Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 декабря 2016 г. N Ф01-5592/16 по делу N А82-11480/2015

г. Нижний Новгород

28 декабря 2016 г.

Дело N А82-11480/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23.12.2016.

Текст постановления в полном объеме изготовлен 28.12.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чиха А.Н.,

судей Елисеевой Е.В., Жегловой О.Н.

в отсутствие участвующих в деле лиц

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "Жилищно-коммунальное хозяйство "Заволжье" на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.08.2016, принятое судьями Барминым Д.Ю., Устюжаниновым В.А., Чернигиной Т.В., по делу N А82-11480/2015 Арбитражного суда Ярославской области

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к открытому акционерному обществу "Жилищно-коммунальное хозяйство "Заволжье" (ИНН: 7627032974, ОГРН: 1087627001582)

о взыскании задолженности

и установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - Генерирующая компания) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Жилищно-коммунальное хозяйство "Заволжье" (далее - Общество) о взыскании 1 322 533 рублей 80 копеек задолженности по оплате тепловых потерь, возникших на сетях Общества в июне 2015 года, 184 512 рублей 82 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных с 15.07.2015 по 11.05.2016, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных с 12.05.2016 по день фактической уплаты долга.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 395 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) и мотивированы обязанностью ответчика, как собственника сетей, по которым осуществлялся переток тепловой энергии, компенсировать истцу потери, возникшие в связи с транспортировкой энергетического ресурса.

Суд решением от 18.05.2016 частично удовлетворил исковые требования: взыскал с ответчика в пользу истца 560 405 рублей 36 копеек стоимости потерь тепловой энергии, 124 924 рубля 99 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных с 15.07.2015 по 11.05.2016, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные с 12.05.2016 по день фактической уплаты долга; отказал в удовлетворении остальной части иска. При принятии решения суд учел заключение эксперта об объеме фактических потерь ресурса и отклонил расчет потерь истца, основанный на показаниях не принятого к коммерческому учету прибора учета и сведениях об объеме потребления тепловой энергии абонентами.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 29.08.2016 отменил решение от 18.05.2016 и удовлетворил иск в полном объеме. Суд установил, что ответчик необоснованно уклонялся от подписания актов повторного допуска узла учета тепловой энергии в эксплуатацию, и поэтому счел прибор учета расчетным и признал верным расчет истца.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой попросило отменить постановление от 29.08.2016 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 18.05.2016.

Заявитель кассационной жалобы считает, что выводы суда апелляционной инстанции о пригодности прибора учета к коммерческому учету являются необоснованными и противоречащими имеющимся в деле доказательствам и нормам права; суд апелляционной инстанции в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял от Генерирующей компании дополнительные доказательства без обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от истца; Генерирующая компания ненадлежащим образом исполнила процессуальную обязанность по направлению Обществу копии апелляционной жалобы и дополнительных документов.

По мнению Общества, истец неправомерно использовал при расчете сверхнормативных потерь нормативы потребления тепловой энергии, расходуемой на горячее водоснабжение, тогда как, согласно пункту 73 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр), количество тепловой энергии, расходуемой на горячее водоснабжение определяется исходя из величины тепловой нагрузки на горячее водоснабжение независимо от категории потребителя. Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не направили представителей в судебное заседание, ходатайствовали о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителей. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалованного судебного акта проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установил суд апелляционной инстанции, Генерирующая компания в июне 2015 года осуществляла подачу тепловой энергии в поселки Ивняки, Щедрино и Дубки Ярославской области по тепловым сетям, принадлежащим ответчику, в отсутствие заключенного договора на передачу тепловой энергии.

Неоплата Обществом потерь тепловой энергии, возникших в его сетях, послужила основанием для обращения Генерирующей компании с иском в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела и изучив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции принял постановление, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (статья 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 10 пункта 2 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы), поэтому такие отношения следует рассматривать как договорные.

На основании пункта 5 статьи 13, пункта 11 статьи 15, статьи 15, статьи 17 Закона о теплоснабжении, пункта 55 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808, теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях в том числе и посредством приобретения тепловой энергии (мощности), теплоносителя в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) по регулируемым ценам (тарифам).

Из пунктов 1 и 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении и статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" следует, что потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Таким образом, приборный способ определения объема потребленного ресурса является приоритетным.

В пункте 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Истец рассчитал сверхнормативные потери на основании Методики N 99/пр, ответчик на основании заключения экспертизы, проведенной в суде первой инстанции.

Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей определен в разделе V Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 1034 (далее Правила 1034).

В соответствии с пунктом 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Суд апелляционной инстанции установил, что заключение эксперта основано на порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденном приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 325. Применяя фактические температуры наружного воздуха и грунта при расчетах, эксперт устанавливает фактически возникшие нормативные потери, отличные от утвержденных уполномоченным органом нормативных потерь, в связи с применением температур наружного воздуха и грунта, имевших место в соответствующий спорный период. В данной методике не предусмотрен порядок распределения и расчета сверхнормативных потерь.

С 02.12.2014 вступил в силу приказ Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя".

Согласно пункту 78 Методики N 99/пр значение сверхнормативных потерь тепловой энергии рассчитывается по формуле 8.11 расчетным путем.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что прибор учета ТЭЦ-3 (СПТ961.2) допущен в эксплуатацию с 30.12.2011 и периодически поверялся. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о некорректном определении в спорный период узлом учета потребленного объема тепловой энергии или выхода прибора учета из строя. Ответчик необоснованно уклонялся от подписания актов повторного допуска узла учета тепловой энергии в эксплуатацию, что свидетельствует о его недобросовестном поведении. Аналогичные обстоятельства установлены судом по делу N А82-13878/2015.

С учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств спора расчет истца, выполненный на основании Методики N 99/пр с использованием показаний принятого к коммерческому учету прибора учета и сведений об объеме потребления тепловой энергии абонентами, полученных в том числе расчетным путем, является обоснованным.

Довод Общества о том, что Генерирующая компания ненадлежащим образом исполнила процессуальную обязанность по направлению Обществу копии апелляционной жалобы и дополнительных документов, противоречит материалам дела. Общество было заблаговременно надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, однако не обеспечило явку представителя.

Суд округа признал несостоятельным аргумент заявителя кассационной жалобы о нарушении Вторым арбитражным апелляционным судом норм процессуального права, выразившемся в неправомерном принятии дополнительных доказательств, поскольку такое право суда установлено в статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Тот факт, что суд апелляционной инстанции признал дополнительные доказательства относимыми, допустимыми и достоверными, не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, как принятого с превышением полномочий, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пятом абзаце пункта 26 постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а именно: принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы суда второй инстанции и направлены на переоценку доказательств и установленных судом апелляционной инстанцией фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, судом округа не установил.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе составляет 3000 рублей и относится на заявителя. Поскольку при подаче кассационной жалобы ответчику была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, она подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1), 289 и 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.08.2016 по делу N А82-11480/2015 Арбитражного суда Ярославской области оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "Жилищно-коммунальное хозяйство "Заволжье" без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Жилищно-коммунальное хозяйство "Заволжье" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 3000 рублей.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий

А.Н. Чих

Судьи

Е.В. Елисеева О.Н. Жеглова