Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 1998 г. N КГ-А40/2013-98 (извлечение) При новом рассмотрении дела о взыскании пени за просрочку поставки товара суду необходимо установить, включен ли в стоимость продукции, на которую начислена пеня за просрочку поставки продукции, налог на добавленную стоимость

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 2 сентября 1998 г. N КГ-А40/2013-98
(извлечение)

ООО "Продэкс-Импорт" обратилось в суд за взысканием с ВЗАО "АСЭН" 517841 руб. 25 коп., состоящих из: 334849 руб. 92 коп. пени за просрочку поставки товара, 67016 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 115975 руб. 33 коп. убытков: в виде уплаты процентов за пользование кредитом - 103333 руб. 33 коп. и расходов по оплате юридических услуг, связанных с подготовкой дела - 12642 руб. Истец уточнил исковые требования в части взыскания процентов за счет увеличения периода взыскания они составили 75415 руб. 01 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.98 по делу N А40-5812/98-62-105 с ответчика взыскано 334849 руб. 92 коп. - пени, 75415 руб. 01 коп. - процентов, а также 9175 руб. 38 коп. расходов по госпошлине, в остальной части иска отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 07.07.98 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ВЗАО "АСЭН" просит об отмене постановления суда, так как апелляционной инстанцией, по его мнению, неправильно применены нормы материального права, поскольку односторонний отказ от исполнения обязательства имел место не со стороны ответчика, а со стороны истца.

Заявитель считает, что непредоставление истцом банковской гарантии при оплате первого авансового платежа повлекли обоснованные приостановления, а затем и отказ ответчика от обязанности по передаче товара истцу.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ВЗАО "АСЭН" поддержал жалобу, просил передать дело на новое рассмотрение, представитель ООО "Продекс-Импорт" возражал против удовлетворения жалобы по основаниям, приведенным в отзыве на жалобу.

Проверив аргументы жалобы, суд не усматривает по ним оснований для пересмотра решения и постановления суда, поскольку как правильно указывает суд, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Довод ответчика о приостановлении исполнения обязательства по поставке товара со ссылкой на ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с непредоставлением истцом банковской гарантии согласно п.6.4 договора от 22.08.97 N АСЭН-97/3-34 не основан на Законе.

Исходя из условий договора обязательство ответчика по поставке товара не находится в зависимости от предоставления истцом банковской гарантии.

Кассационная инстанция полагает правомерными выводы суда относительно взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, так как ответчик в период с 31.10.97 по 20.05.98 допустил задержку возврата перечисленного ему истцом аванса.

Требование истца в части взыскания убытков не удовлетворено, поскольку в соответствии со ст. 394, 395 Кодекса убытки могут быть взысканы в части не покрытой неустойкой или в части превышающей сумму процентов. Взысканная неустойка в данном случае покрыла убытки.

Принимая решение о взыскании пени за просрочку поставки товара, суд исходил лишь из обязательства продавца по поставке товара в течение 45 дней с момента оплаты покупателем 20% ее стоимости, что предусмотрено п.4.5 договора N АСЭН-97/3-34 купли-продажи сахара-сырца, и установленной в пункте 9.1. ответственности продавца в виде пени в размере 0,1% стоимости непоставленного товара за каждый день просрочки.

Однако из обстоятельств дела следует, что ВЗАО "АСЭН" письмом за N 3-1267/13 от 28.08.97 сообщило истцу о готовности к отгрузке партии сахара-сырца в количестве 14.000 тонн и в соответствии с п.6.1.1 вышеназванного договора просило перечислить ему первый авансовый платеж в размере 20% от стоимости партии товара. На основании приложенного к письму счета N 40 от 23.08.97 на сумму 826000 долларов США, в том числе НДС 75090,90 долларов США истец перечислил ответчику по платежному поручению N 00065 от 01.09.97 сумму 4810624000 рубля.

Истец, не получив сведения о судне с товаром, прибытие которого ожидал в середине октября 1997 года, направил ответчику письмо N 265 от 21.10.97 с просьбой о возврате перечисленной суммы, не считая необходимым расторгать договор.

Сторонами в п.9.1 договора определена пеня как способ обеспечения обязательства по поставке продукции.

В данном случае ее обеспечительный принцип теряет всякий смысл, поскольку истец по истечении 5 дней после окончания срока поставки продукции, который стороны определили 15.10.97, отказался от ее получения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства является специальной мерой, которая в достаточной степени гарантирует исполнение основного обязательства и стимулирует должника к надлежащему поведению.

Предъявлением данной неустойки (пени по договору) истец вряд ли достигал исполнения основного обязательства, от которого сам и отказался. В приложении N 2 к договору N АСЭН-97/3-34 стороны установили поставку первой партии товара в октябре 1997 года.

При таких обстоятельствах, а также учитывая незначительный период просрочки (с 15.10.97. по 31.10.97), за который истец взыскивает неустойку, было бы целесообразно рассмотреть вопрос о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом не проверено включен ли в стоимость продукции, на которую начислена пеня за просрочку поставки продукции, налог на добавленную стоимость. Тогда как на налог, который является элементом публичных отношений, пеня не начисляется, равно как и при подсчете процентов за пользование чужими денежными средствами.

С учетом изложенного решение и постановление в части взыскания 334849 руб. 92 коп. пени подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение.

Руководствуясь ст. 171, 174-178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 21.05.98 и постановление от 07.07.98 по делу N А40-8512/98-62-105 Арбитражного суда г. Москвы отменить в части взыскания 334849 руб. 92 коп. пени, дело в этой части передать на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

В остальной части решение и постановление оставить в силе.