Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 апреля 2017 г. N Ф01-1069/17 по делу N А38-6604/2016

г. Нижний Новгород

14 апреля 2017 г.

Дело N А38-6604/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.04.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заявителя: Петровой И.Ю. (доверенность от 30.10.2015 N 06/29/296-15)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.10.2016, принятое судьей Камаевой А.В., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2017, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Урлековым В.Н., по делу N А38-6604/2016

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН: 77077049388, ОГРН: 1027700198767)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ИНН: 1215026787, ОГРН: 1021200772251)

о признании незаконными решения и предписания

и установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 26.07.2016 по делу N 03-28/26-2014.

Суд решением от 31.10.2016 удовлетворил заявленное требование.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2017 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, услуги по выдаче технических условий, согласованию возможности получения услуги общедоступной связи, проведению кабелей связи не образуют отдельного товарного рынка, а являются частью одного рынка оказания услуг общедоступной связи; наличие технических условий на телефонизацию объекта является обязательным; производство работ, связанных с подготовкой технических условий, не должно оплачиваться заказчиками, поскольку такие работы являются подготовительными (сопутствующими) для оказания в последующем услуг связи, а фактические расходы, понесенные оператором связи при подготовке технических условий, могут быть учтены при установлении тарифа на оказание услуг связи; линии связи относятся к инженерно-техническим сетям, подключение к которым обязательно при проектировании и строительстве объектов капитального строительства в соответствии с действующим законодательством; действия Общества по установлению и взиманию платы за согласование и выдачу технических условий на телефонизацию объектов являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг связи и нарушают часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

ПАО "Ростелеком" в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы, изложенные в жалобе.

Управление заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании приказа руководителя от 19.09.2013 N 208 уполномоченные должностные лица Управления осуществили плановую выездную проверку в отношении ПАО "Ростелеком" (по месту фактического осуществления деятельности) на предмет соблюдения им требований антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение от 26.07.2016 по делу N 03-28/26-2014, в соответствии с которым признала действия ПАО "Ростелеком" по установлению и взиманию платы за выдачу и согласование технических условий на телефонизацию объекта нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (пункт 1) и на основании пункта 2 выдала предписание, согласно которому Обществу надлежит в десятидневный срок с момента получения настоящего предписания прекратить взимание платы за согласование и выдачу технических условий на телефонизацию объекта и в трехдневный срок представить в антимонопольный орган доказательства исполнения предписания с приложением подтверждающих документов.

Общество не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 162, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 5, частью 1 статьи 10, статьями 22, 23, 41, 50 Закона о защите конкуренции, статьями 2, 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьями 2, 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Перечнем услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 (далее - Перечень N 637), Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83), Порядком оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), Административным регламентом по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 N 345 (далее - Административный регламент), Порядком ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденным приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.05.2006 N 54, пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование, так как пришел к выводам о том, что Управление не доказало наличие у Общества доминирующего положения на рынке и об отсутствии в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьи 3, пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

ПАО "Ростелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Управление в оспоренном решении установило, что ПАО "Ростелеком" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг общедоступной электросвязи, при этом посчитало, что услуги по выдаче технических условий на телефонизацию не образуют самостоятельного рынка и являются составной частью рынка услуг общедоступной электросвязи, соответственно, анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке услуг Управление не проводило.

Согласно статье 2 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" регулирование деятельности субъектов естественных монополий не может применяться в сферах деятельности, не относящихся к естественным монополиям, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Следовательно, субъект естественной монополии подлежит особому регулированию только в сфере деятельности, являющейся производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как следует из пункта 3.2 Устава ПАО "Ростелеком" и установили суды, Общество, помимо предоставления услуг электросвязи, оказывает иные виды услуг связи - услуги присоединения сетей электросвязи и услуги по пропуску трафика, проведение проектных, строительно-монтажных, пусконаладочных работ по созданию и эксплуатации объектов, сооружений и систем связи, выполнение инженерных изысканий и всех видов проектных работ и иные услуги.

Особенностью деятельности естественных монополий является ценовое регулирование, осуществляемое государственными органами посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня (статья 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

В соответствии со статьей 28 Закона о связи тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено указанным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях. Тарифы на услуги общедоступной электросвязи подлежат государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

На основании положений Закона о связи, Перечня N 637 суды установили, что подготовка и выдача технических условий на телефонизацию объекта не входит в перечень услуг общедоступной электросвязи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Оказание услуг электросвязи, которые приведены в постановлении Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Выдача технических условий на телефонизацию в этом перечне также отсутствует.

При таких обстоятельствах суды обоснованно указали, что осуществляемая ПАО "Ростелеком" деятельность по выдаче технических условий не относится к деятельности по оказанию услуг связи, следовательно, данная услуга не входит в состав единого рынка оказания услуг общедоступной связи.

Суды, обоснованно отклонили ссылки Управления на положения Градостроительного кодекса Российской Федерации и Правил N 83, так как пришли к выводу о том, что деятельность ПАО "Ростелеком" по разработке и выдаче технических условий не связана с его лицензионной деятельностью в области оказания услуг общедоступной электросвязи, в связи с чем антимонопольный орган неверно установил доминирующее положение ПАО "Ростелеком" на основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с положениями Закона о защите конкуренции, Административного регламента и Порядка N 220 для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Суды установили, что Управление в ходе осуществления проверочных мероприятий не проводило анализ состояния конкуренции на рынке услуг, оказываемых ПАО "Ростелеком" и не находящихся в состоянии естественной монополии. Между тем квалификация нарушения по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в обязательном порядке предполагает установление наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на соответствующем товарном рынке.

Антимонопольный орган не доказал доминирующее положение ПАО "Ростелеком" при выполнении работ по телефонизации объекта, соответственно, действия Общества не могут быть квалифицированы по статье 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суды на основании анализа норм действующего законодательства пришли к выводам о том, что отношения сторон по разработке технических условий носят не публичный, а гражданско-правовой характер; расходы, понесенные оператором связи при выполнении данных работ, не могут входить в себестоимость регулируемых услуг связи, следовательно, данные работы подлежат оплате заказчиком по отдельному тарифу.

Недоказанность в данном деле доминирующего положения общества на товарном рынке, а также неустановление судами того, что спорная услуга должна оказываться Обществом бесплатно (входить в регулируемый тариф), свидетельствуют о незаконности принятого антимонопольным органом решения.

Согласно статьям 41 (части 4), 49 (пункту 5 части 1), 50, 51 (части 1) Закона о защите конкуренции, пункту 3.157 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения нарушения антимонопольного законодательства и оформляется им в виде отдельного документа для каждого лица (ответчика), признанного нарушителем, на основании принятого решения; в нем должны быть указаны конкретные действия (определенные решением), которые ответчик должен осуществить; сроки его исполнения и представления доказательств этого. Неисполнение в срок предписания влечет за собой административную ответственность (часть 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, недействительность решения антимонопольного органа в любом случае свидетельствует о незаконности выданного на его основе предписания.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили заявленное требование.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы жалобы не опровергают выводов, сделанных судами, по сути свидетельствуют не о нарушении судами норм права и несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, а о несогласии заявителя с установленными по делу обстоятельствами, оценкой доказательств, что не может быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационным жалобам не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.10.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2017 по делу N А38-6604/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова