Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2017 г. N 01АП-9576/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 апреля 2017 г. N Ф01-1069/17 настоящее постановление оставлено без изменения

27 января 2017 г.

А38-6604/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республике Марий Эл от 31.10.2016

по делу N А38-6604/2016,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15; ОГРН 1027700198767, ИНН 77077049388) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.07.2016 по делу N 03-28/26-2014,

при участии в судебном заседании представителей:

публичного акционерного общества "Ростелеком" - Петровой И.Ю. по доверенности от 30.10.2015 N 06/29/296-15 сроком действия до 25.06.2018,

и установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.07.2016 по делу N 03-28/26-2014.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.10.2016 заявленные требования удовлетворены. Одновременно суд взыскал с антимонопольного органа в пользу Общества судебные расходы в размере 3000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Антимонопольный орган настаивает на том, что действия заявителя, как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг общедоступной электросвязи, образуют нарушение антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество выражает несогласие с позицией Управления, указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, просит оставить его без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда республики Марий Эл.

В судебном заседании представители Управления и Общества поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что на основании приказа руководителя от 19.09.2013 N 208 уполномоченные должностные лица Управления осуществили плановую выездную проверку в отношении ПАО "Ростелеком" (по месту фактического осуществления деятельности) на предмет соблюдения им требований антимонопольного законодательства.

26.07.2016 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение по делу N 03-28/26-2014, которым признала действия ПАО "Ростелеком", выразившиеся в установлении и взимании платы за выдачу и согласование технических условий на телефонизацию объекта, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 1); на основании пункта 2 выдано предписание, согласно которому Обществу надлежит в десятидневный срок с момента получения настоящего предписания прекратить взимание платы за согласование и выдачу технических условий на телефонизацию объекта и в трехдневный срок представить в антимонопольный орган доказательства исполнения предписания с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, ПАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", постановлениями Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, от 13.02.2006 N 83 и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) рынок услуг общедоступной электросвязи находится в состоянии естественной монополии.

ПАО "Ростелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

В силу статьи 3 Закона о естественных монополиях субъект естественной монополии это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом согласно статье 2 Закона о естественных монополиях регулирование деятельности субъектов естественных монополий не может применяться в сферах деятельности, не относящихся к естественным монополиям, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Следовательно, субъект естественной монополии подлежит особому регулированию только в сфере деятельности, являющейся производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В данном случае Управление посчитало, что ПАО "Ростелеком", как субъект естественной монополии, занимает доминирующее положение при осуществлении услуги по выдаче технических условий, что составляет единый рынок оказания услуг общедоступной электросвязи.

В то же время суд установил, что в соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "Ростелеком" помимо предоставления услуг электросвязи оказывает иные виды услуг связи - услуги присоединения сетей электросвязи и услуги по пропуску трафика, проведение проектных, строительно-монтажных, пуско-наладочных работ по созданию и эксплуатации объектов, сооружений и систем связи, выполнение инженерных изысканий и всех видов проектных работ и иные услуги.

Особенностью деятельности естественных монополий является ценовое регулирование, осуществляемое государственными органами посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня (статья 6 Закона о естественных монополиях).

В соответствии со статьей 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено указанным Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях. Тарифы на услуги общедоступной электросвязи подлежат государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Перечень услуг общедоступной электросвязи, тарифы на которые регулируются государством, а также порядок их регулирования устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи" утвержден Перечень услуг общедоступной электросвязи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Согласно Перечню к ним относится предоставление междугородного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных; услуга связи для целей эфирной аналоговой и эфирной цифровой наземной трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и радиоканалов с использованием средств связи; услуга по объединению (формированию) цифровых сигналов вещателей общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов в единый цифровой сигнал с использованием средств связи; услуга по доставке аналоговых и цифровых сигналов общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и радиоканалов до радиоэлектронных средств, предназначенных для передачи сигнала в эфир; предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа; предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

Приказами ФСТ России от 23.11.2007 N 366-с/11, от 13.12.2007 N 457-с/8 утверждены предельные максимальные тарифы на предоставление междугородного телефонного соединения абоненту сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных, предоставляемого ОАО "Ростелеком".

Приказом ФСТ России от 10.02.2015 N 11-с/2 утверждены предельные максимальные уровни тарифов на услуги местной телефонной связи, предоставляемые ОАО "Ростелеком", предельные максимальные уровни тарифов на услугу по предоставлению внутризонового телефонного соединения, а также предельные максимальные уровни тарифов на услугу по предоставлению междугородного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных, предоставляемую ОАО "Ростелеком".

Кроме того, приказом ФАС России от 28.12.2015 N 1341/15 "Об утверждении тарифов на услуги местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи, на услугу по передаче внутренней телеграммы, предоставляемые ПАО "Ростелеком" утверждены предельные (максимальные) тарифы на оказываемые услуги, в том числе по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи.

Подготовка и выдача технических условий на телефонизацию объекта не входит в перечень услуг общедоступной электросвязи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Оказание услуг электросвязи, перечень которых приведен в постановлении Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Выдача технических условий на телефонизацию в этом перечне также отсутствует.

Таким образом, является неправомерной позиция Управления, согласно которой услуги по выдаче технических условий входят в состав единого рынка оказания услуг общедоступной связи, поскольку осуществляемая ПАО "Ростелеком" деятельность по выдаче технических условий не относится к деятельности по оказанию услуг связи.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены и определены Законом о связи, которым регулируются отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях.

Согласно статье 2 Закона о связи услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В ходе судебного разбирательства установлено, что, ссылаясь на положения Градостроительного кодекса Российской Федерации и Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83)), антимонопольный орган считает, что для обеспечения оказания услуг общедоступной электросвязи в объектах капитального строительства необходимо совершить ряд действий на этапе подготовки к строительству и строительства объекта, в том числе получить технические условия на телефонизацию.

Однако, как верно заметил суд первой инстанции, отношения по выдаче технических условий на телефонизацию не могут рассматриваться как отношения, сходные с отношениями по выдаче технических условий на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения.

Положения Градостроительного кодекса Российской Федерации и принятые в его исполнение подзаконные акты регулируют сферу правоотношений, связанную с проектированием и строительством только систем инженерно-технического обеспечения, к которым сети связи не относятся.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 83 сети инженерно-технического обеспечения - совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

В свою очередь Закон о связи не рассматривает правоотношения в области градостроительной деятельности и в нем отсутствует такой термин как "сети инженерно-технического обеспечения".

Как установил суд первой инстанции, выдача ПАО "Ростелеком" технических условий осуществляется по заявкам граждан и юридических лиц и является гражданско-правовой сделкой по выполнению работ.

В рассматриваемом случае ПАО "Ростелеком" выступает в качестве исполнителя, подрядной организации, и его деятельность не зависит от его статуса как оператора связи. Необходимость получения технических условий определяется заявителями самостоятельно, исходя из их планов на подготовку проекта строительства.

Таким образом, получение застройщиком технических условий на телефонизацию и его последующая реализация не являются обязательными действиями при осуществлении капитального строительства и не зависят от наличия у выдавшей ТУ организации статуса оператора связи и собственной сети связи. Более того, необходимость в телефонизации объектов недвижимости может возникнуть у собственника и в отношении уже построенных и введенных в эксплуатацию объектов.

Технические условия на телефонизацию не предусматривают присоединение сетей связи, при котором появляется техническая возможность получать услуги связи.

В правоотношениях, связанных с присоединением сетей связи, участвуют только хозяйствующие субъекты, обладающие специальной правоспособностью - наличием лицензии на оказание услуг связи, и данные правоотношения регулируются исключительно законодательством о связи.

Деятельность по выдаче технических условий на телефонизацию объектов не относится к видам деятельности, на осуществление которой требуется получение лицензии в области оказания услуг связи.

Содержащимся в материалах дела письмом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 13.02.2015 N П19-4-2147 подтверждается вышеизложенная позиция арбитражного суда.

Таким образом, деятельность по разработке и выдаче технических условий не связана с лицензионной деятельностью ПАО "Ростелеком" в области оказания услуг общедоступной электросвязи, в связи с чем антимонопольный орган неверно установил доминирующее положение ПАО "Ростелеком" на основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Аргументы Управления о том, что услуги по выдаче технических условий на телефонизацию не образуют самостоятельного рынка, не свидетельствует о том, что эти дополнительные услуги автоматически относятся к сфере деятельности естественной монополии.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, в разделе 3 которого зафиксированы административные действия, которые должен выполнить антимонопольный орган для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. К ним относится определение наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы. Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, согласно которого анализ состояния конкуренции проводится в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (пункт 3.9 Административного регламента).

Арбитражный суд Республики Марий Эл установил, что Управление в ходе осуществления проверочных мероприятий не проводило анализ состояния конкуренции на рынке услуг, оказываемых ПАО "Ростелеком" и не находящихся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал доминирующее положение ПАО "Ростелеком" при выполнении работ по телефонизации объекта.

Квалификация действий лица в качестве злоупотреблений, запрещенных статьей 10 Закона о защите конкуренции, невозможна без установления доминирующего положения такого лица, поэтому арбитражный суд также признает не доказанным и правонарушение, выразившееся в установлении и взимании платы за выдачу и согласование технических условий на телефонизацию объекта.

Признавая ПАО "Ростелеком" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управление пришло к необоснованному заключению о том, что выдача технических условий должна осуществляться бесплатно.

Правила N 83, которыми предусмотрена выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы, не распространяются на сети связи.

Необходимость фактического подключения абонента (предоставление абоненту доступа к телефонной связи общего пользования) возникает после заключения договора об оказании услуг связи между оператором связи и абонентом.

Принимая во внимание, что работы по разработке технических условий являются подрядными отношениями, поэтому в силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации должны быть оплачены.

В рассматриваемом случае установление и взимание платы за выдачу технических условий на телефонизацию объекта обеспечивает компенсацию ПАО "Ростелеком" дополнительных расходов, которые оно несет в ходе выполнения проектных работ, в том числе связанных с оплатой труда его работников, осуществляющих их непосредственное выполнение.

Следовательно, правоотношения по разработке и выдаче технических условий на телефонизацию объекта являются гражданско-правовыми, а не публичными. В действующем законодательстве отсутствует установленная обязанность операторов связи выдавать технические условия и подключать объекты капитального строительства.

Позиция антимонопольного органа о том, что фактические расходы, понесенные оператором связи при подготовке технических условий, могут быть учтены при установлении тарифа на оказание услуг связи, основана на неправильном толковании действующего законодательства.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.05.2006 N 54 утвержден Порядок ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, в силу которого при расчете тарифов на регулируемые услуги связи должны учитываться только те затраты, которые непосредственно связаны с оказанием регулируемых услуг, включенных в перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная антимонопольная службы, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637.

Как верно указал суд первой инстанции, выдача технических условий не связана с предоставлением услуг связи, а затраты, возникшие в связи с оказанием такой услуги, не могут входить в себестоимость регулируемых услуг связи, следовательно, такая работы по выдаче технических условий должна оплачиваться по отдельному тарифу. Иное толкование положений законодательства привело бы к необоснованному возложению на абонентов расходов оператора связи, связанных с оказанием услуг в интересах и по запросам третьих лиц.

С учетом изложенного, оспариваемое решение Управления нельзя признать законным и обоснованным, поскольку Управление не доказало, что ПАО "Ростелеком" неправомерно взимает плату за выдачу и согласование технических условий на телефонизацию объекта.

Отсутствие необходимой совокупности предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции условий свидетельствует о не нарушении Обществом запретов, установленных данной нормой права.

При установленных в процессе рассмотрения дела обстоятельствах в их совокупности у Управления отсутствовали основания для вынесения оспариваемого решения.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции предписание, выданное на основании решения о нарушении лицом антимонопольного законодательства, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем правовая порочность решения означает и правовую порочность предписания.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение и предписание вынесены уполномоченным органом, но не соответствуют требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно удовлетворил заявление Общества.

Вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность своей позиции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Поскольку суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он законно и обоснованно взыскал с государственного органа в пользу заявителя понесенные им судебные расходы.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба Управления признается не подлежащей удовлетворению, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл по делу N А38-6604/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республике Марий Эл от 31.10.2016 по делу N А38-6604/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков