Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 мая 2017 г. N Ф01-1149/17 по делу N А82-5973/2016

г. Нижний Новгород

16 мая 2017 г.

Дело N А82-5973/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.05.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

при участии представителя

от заявителя: Филиппова М.М. (доверенность от 17.03.2016)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информатор"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.10.2016, принятое судьей Марусиным В.А., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016, принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В., по делу N А82-5973/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Информатор" (ИНН: 7816494212, ОГРН: 1107847262643)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании недействительным решения,

третьи лица - акционерное общество "Мобиком Волга" (ИНН: 6315661220, ОГРН: 1146315006771), индивидуальный предприниматель Адамян Аркадий Эдуардович (ИНН: 780730796508, ОГРНИП: 311784735600608),

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Информатор" (далее - ООО "Информатор", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.02.2016 по делу N 04-01/50-14.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Мобиком Волга" (далее - АО "Мобиком Волга") и индивидуальный предприниматель Адамян Аркадий Эдуардович (далее - Предприниматель).

Суд решением от 07.10.2016 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016 решение оставлено без изменения.

ООО "Информатор" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, спорное сообщение не является рекламой, а Общество - рекламораспространителем; суды необоснованно не применили положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании 17.04.2017 отклонили доводы, приведенные в жалобе.

Определением от 17.04.2017 рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Управления 15.05.2017 поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

Ходатайство судом рассмотрено в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено ввиду отсутствия процессуальных оснований для его удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление 16.12.2013 поступило заявление Матвеева Д.О. по поводу получения им 16.11.2013 в 10 часов 52 минуты на номер телефона +7-915-995-50-20 от абонента Royal720000 рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Комфорт класс 80р! Межгород дешевле на 25%! Москва 4100! ROYAL720000", без согласия абонента на получение рекламы.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного обращения дела о нарушении законодательства о рекламе N 04-01/50-14 антимонопольный орган установил, что сообщение поступило через смс-центр +7-902-370-85-80, данный номер выделен ОАО "СМАРТС" (правопреемник - АО "СМАРТС-Самара"), которое, в свою очередь, пояснило, что спорное сообщение отправлено ООО "Информатор".

На запрос Управления ООО "Информатор" указало, что смс-сообщение отправлено Предпринимателем, который зарегистрирован на сервисе Общества в качестве клиента.

ОАО "СМАРТС" и ООО "Информатор" заключили договор от 25.10.2013 N 01-02-04-888, предметом которого является предоставление исполнителем (ОАО "СМАРТС") услуг по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки смс-сообщений, в протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества, а также обеспечение учета объема предоставленных услуг.

Согласно пункту 2.5 данного договора формирование текста смс-сообщения и набор абонентского номера для доставки абоненту производится заказчиком (ООО "Информатор").

В пунктах 3.2.2, 3.2.3 договора установлен запрет заказчику использовать свой комплекс и комплекс исполнителя для организации спама, а также обязанность получить письменное согласие от абонента, на номер которого будет производится отправка смс-сообщений.

ООО "Информатор" и Предпринимателем заключили договор от 21.02.2012 N 1548/2012, в соответствии с которым Общество (исполнитель) предоставляет Предпринимателю (заказчику) доступ к системе, позволяющей формирование, доставку и подтверждение о доставке смс- и e-mail-сообщений в течение определенного периода.

В пункте 3.2.2 договора предусмотрена обязанность заказчика получить от получателя сообщений согласие на их получение.

Письмом от 18.11.2015 Предприниматель признал факт отправки рассматриваемого смс-сообщения. В подтверждение получения согласия абонента на получение рекламной информации представлена анкета-согласие на обработку персональных данных, заполненная Зябревым Е., который не является лицом, получившим спорное смс-сообщение и обратившимся в Управление с жалобой.

Собранные материалы позволили комиссии Управления сделать вывод о том, что распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи в данном случае стало возможным благодаря последовательно совершенным действиям лиц, участвующих в рассылке рекламы на основе заключенных договоров, а именно: Предпринимателя, который, выступая в качестве заказчика по договору с ООО "Информатор", для отправки смс-сообщения использовал технические средства Общества, которое, в свою очередь, являясь заказчиком по договору с ОАО "СМАРТС", распространило данное смс-сообщение по сети подвижной радиотелефонной связи, используя технические средства последнего.

ООО "Информатор" и Предприниматель признаны антимонопольным органом рекламораспространителями рассматриваемой рекламы, допустившими нарушение требований частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при ее распространении (распространение рекламы осуществлялось автоматически и без предварительного согласия абонента на ее получение).

По результатам комиссионного рассмотрения дела Управление приняло решение от 25.02.2016 N 04-01/50-14, в соответствии с которым реклама: "Комфорт класс 80р! Межгород дешевле на 25%! Москва 4100! ROYAL720000", поступившая 16.11.2013 в 10 часов 52 минуты на номер +7-915-995-50-20 от абонента Royal720000, признана ненадлежащей, нарушающей требования частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Производство по делу в отношении ОАО "СМАРТС", являющегося оператором связи, прекращено в связи с неподтверждением наличия в его действиях фактов нарушения Закона о рекламе.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 4, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 5, 18, 33, 36 Закона о рекламе, статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорная реклама является ненадлежащей, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (статья 3 Закона о рекламе).

Суды установили, что поступившая абоненту посредством смс-сообщения информация является рекламой услуг такси, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Факт отправки спорной рекламы в адрес Матвеева Д.О. в отсутствие его согласия антимонопольным органом и судами установлен. Доказательств обратного Общество в материалы дела не представило.

Проанализировав договорные отношения между Предпринимателем, ООО "Информатор" и ОАО "СМАРТС", суды признали подтвержденной взаимосвязанность действий данных лиц и непосредственного участия Общества в распространении спорного смс-сообщения, содержащего рекламу.

Суды установили, что в соответствии с условиями договора первоначально согласие абонента на получение рекламной рассылки должно было быть получено Предпринимателем, данное согласие он должен был передать ООО "Информатор" для дальнейшей передачи сообщения с помощью принадлежащих последнему программно-технических средств; Общество, в свою очередь, должно было удостовериться в наличии такого согласия абонента. Условиями договора была определена возможность Общества анализировать смс-сообщения и разрешать вопрос об их передаче с учетом наличия или отсутствия согласия получателей.

Суды, установив, что действия Общества являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным абонентам, обоснованно сочли, что Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, является ее рекламораспространителем. Следовательно, Общество обязано соблюдать требования частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом суды обоснованно отклонили ссылку Общества на то, что оно как оператор связи только лишь оказывает услуги по передаче данных с использованием абонентской линии, указав, что данное утверждение не соответствует положениям договора, заключенного с Предпринимателем.

Довод Общества о притворности договора судом не принимается, так как, являясь оспоримой сделкой, договор в судебном порядке недействительным не признан.

Вопреки доводу заявителя положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в данном случае неприменимы.

При таких обстоятельствах суды правильно расценили спорную рекламу как ненадлежащую, нарушающую части 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику по другим делам отклоняется, поскольку по каждому из них суды исходили из конкретных обстоятельств, не тождественных обстоятельствам рассмотренного дела.

Доводы, приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и апелляционного суда и получили надлежащую оценку. Эти доводы не опровергают выводы судов и, по существу, направлены на переоценку доказательств и установленных судами обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации).

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.10.2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016 по делу N А82-5973/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информатор" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Информатор".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Информатор" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 21.02.2017 N 43.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков