Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2016 г. N 02АП-10395/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 мая 2017 г. N Ф01-1149/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

22 декабря 2016 г.

Дело N А82-5973/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Феофилактовой Д.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области:

представителя заявителя Филиппова М.М., действующего на основании доверенности от 17.03.2016,

в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя ответчика Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 09.11.2016,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информатор"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.10.2016 по делу N А82-5973/2016, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Информатор" (ИНН: 7816494212, ОГРН: 1107847262643)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третьи лица: акционерное общество "Мобиком Волга" (ИНН: 6315661220, ОГРН: 1146315006771),

индивидуальный предприниматель Адамян Аркадий Эдуардович (ИНН: 780730796508, ОГРНИП: 311784735600608),

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Информатор" (далее - заявитель, ООО "Информатор", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 25.02.2016 по делу N 04-01/50-14, в соответствии с которым была признана ненадлежащей реклама, распространяемая посредством смс-сообщений автоматически и без согласия абонента на ее получение, в связи с несоответствием требованиям частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Мобиком Волга" (далее - АО "Мобиком Волга") и индивидуальный предприниматель Адамян Аркадий Эдуардович (далее - ИП Адамян А.Э., Предприниматель)

Решением суда от 07.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Информатор" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель настаивает на том, что спорное сообщение, по поводу распространения которого антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение, не носит рекламного характера, поскольку из его содержания не представляется возможным установить, на привлечение внимания к какому товару или какой услуге оно направлено, кроме того, оно не содержит информации о ценовых характеристиках и о лице, оказывающем услугу или осуществляющем продажу товара; Общество обращает внимание на то, что вопреки указанию суда в обжалуемом судебном акте оспаривало решение УФАС в полном объеме, а не в части. Также ООО "Информатор" убеждено в том, что ошибочно признано Управлением рекламораспространителем спорного сообщения, так как не формировало его текст и не набирало номер абонента для доставки данного сообщения, а лишь являлось информационным посредником в цепочке операторов связи, предоставившим заказчику (ИП Адамяну А.Э.) свои программные и аппаратные средства для осуществления им рассылки сообщений; по мнению заявителя, ошибочным является и вывод суда о том, что в рассматриваемых отношениях он не выступал в качестве оператора связи, а заключенный с Предпринимателем договор не является договором оказания телематических услуг связи. Кроме того, Общество считает недоказанной вину в совершении вмененного ему административного правонарушения и находит недопустимым признание нарушителями по одному правонарушению одновременно двух лиц (ООО "Информатор" и ИП Адамяна А.Э.), поскольку законодательство об административных правонарушениях не предусматривает института соучастия.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области и Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представитель ООО "Информатор" настаивал на доводах и требованиях, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить; представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

АО "Мобиком Волга" и ИП Адамян А.Э. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.12.2013 в УФАС поступило заявление Матвеева Д.О. по поводу получения им 16.11.2013 в 10 часов 52 минуты на номер телефона +7-915-995-50-20 от абонента Royal720000 рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Комфорт класс 80р! Межгород дешевле на 25 %! Москва 4100! ROYAL720000", без согласия абонента на получение рекламы.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного обращения дела о нарушении законодательства о рекламе N 04-01/50-14 антимонопольным органом установлено, что сообщение поступило через смс-центр +7-902-370-85-80, данный номер выделен ОАО "СМАРТС" (правопреемник - АО "СМАРТС-Самара"), которое в свою очередь пояснило, что спорное сообщение отправлено ООО "Информатор".

На запрос Управления ООО "Инфоматор" пояснило, что смс-сообщение отправлено ИП Адамяном А.Э, который зарегистрирован на сервисе Общества в качестве клиента.

Между ОАО "СМАРТС" и ООО "Информатор" заключен договор от 25.10.2013 N 01-02-04-888, предметом которого является предоставление исполнителем (ОАО "СМАРТС") услуг по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки смс-сообщений, в протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества, а также обеспечение учета объема предоставленных услуг.

Согласно пункту 2.5 данного договора формирование теста смс-сообщения и набор абонентского номера для доставки абоненту производится заказчиком (ООО "Информатор").

Пунктами 3.2.2, 3.2.3 договора установлен запрет заказчику использовать свой комплекс и комплекс исполнителя для организации спама, а также обязанность получить письменное согласие от абонента, на номер которого будет производится отправка смс-сообщений.

Между ООО "Информатор" и ИП Адамяном А.Э. заключен договор от 21.02.2012 N 1548/2012, в соответствии с которым Общество (исполнитель) предоставляет Предпринимателю (заказчик) доступ к системе, позволяющей формирование, доставку и подтверждение о доставке смс и e-mail-сообщений в течение определенного периода.

Пунктом 3.2.2 договора предусмотрена обязанность заказчика получить от получателя сообщений согласие на их получение.

Письмом от 18.11.2015 ИП Адамян А.Э. признал факт отправки рассматриваемого смс-сообщения. В подтверждение получения согласия абонента на получение рекламной информации представлена анкета-согласие на обработку персональных данных, заполненная Зябревым Е., который не является лицом, получившим спорное смс-сообщение и обратившимся в УФАС с жалобой.

Собранные материалы позволили комиссии Управления сделать вывод о том, что распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи в данном случае стало возможным благодаря осуществлению последовательных действий лиц, участвующих в рассылке рекламы на основе заключенных договоров, а именно: ИП Адамяна А.Э., который, выступая в качестве заказчика по договору с ООО "Информатор", для отправки смс-сообщения использовал технические средства Общества, которое в свою очередь, выступая заказчиком по договору с ОАО "СМАРТС", распространило данное смс-сообщение по сети подвижной радиотелефонной связи, используя технические средства последнего.

ООО "Информатор" и ИП Адамян А.Э. признаны антимонопольным органом рекламораспространителями рассматриваемой рекламы, допустившими нарушение требований частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе при ее распространении (поскольку распространение рекламы осуществлялось автоматически и без предварительного согласия абонента на ее получение).

25.02.2016 по результатам комиссионного рассмотрения дела N 04-01/50-14 Управлением принято решение, в соответствии с которым реклама: "Комфорт класс 80р! Межгород дешевле на 25 %! Москва 4100! ROYAL720000", поступившая 16.11.2013 в 10 часов 52 минуты на номер +7-915-995-50-20 от абонента Royal720000, признана ненадлежащей, нарушающей требования частей 1, 2 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Производство по делу в отношении ОАО "СМАРТС", являющегося оператором связи, прекращено в связи с неподтверждением наличия в его действиях фактов нарушения Закона о рекламе.

Не согласившись с решением Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции согласился с выводами ответчика о том, что рассматриваемое смс-сообщение имеет рекламный характер, распространено без согласия абонента на его получение, то есть с нарушением требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, при этом ООО "Информатор" как лицо, непосредственно участвовавшее в рассылке рекламы путем предоставления доступа иным лицам к своему программному обеспечению и имеющее возможность контролировать содержание формируемых и направляемых с помощью его программного оборудования сообщений, является рекламораспространителем данной рекламы и лицом, ответственным за соблюдение требований Закона о рекламе при ее распространении. В то же время суд не усмотрел оснований для признания того факта, что распространение рекламы в данном случае осуществлено с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки), поскольку в тексте оспариваемого решения соответствующее обоснование отсутствует. Между тем это не повлекло признания ошибочным вывода УФАС о том, что спорная реклама является ненадлежащей, вследствие чего в удовлетворении заявленного Обществом требования о признании недействительным решения антимонопольного органа было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Таким образом, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что рассылка смс-сообщений по каналам телефонной (подвижной) связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Термин "реклама", использованный в части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В этой связи, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

Анализ спорного смс-сообщения, поступившего 16.11.2013 в 10 часов 52 минуты на номер телефона +7-915-995-50-20, позволяет сделать вывод о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена, при этом по своему содержанию текстовое сообщение, призывающее рассмотреть коммерческое предложение, привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как не содержит указания на конкретного субъекта их получения.

Поскольку рассматриваемое в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространяемое Обществом посредством использования радиотелефонной связи, было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (как установлено антимонопольным органом, услугам такси), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, оно являются ничем иным как рекламой в смысле положений Закона N 38-ФЗ. Аргументы ООО "Информатор" об обратном являются несостоятельными. Приведенная заявителем в обоснование своей позиции судебная практика (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 по делу N А28-6984/2013) представляется безотносительной к рассматриваемой ситуации, поскольку в данном случае предметом анализа является распространяемое по каналам телефонной (подвижной) связи текстовое сообщение, которое ни при каких условиях не может быть признано информацией, обязательной для доведения до неопределенного круга лиц в силу требований законодательства о защите прав потребителей; обстоятельства распространения спорной рекламы не обременены необходимостью разграничения правового режима размещаемой в месте осуществления деятельности информационной вывески и рекламы.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Факт отправки спорной рекламы в адрес Матвеева Д.О. в отсутствие его согласия установлен антимонопольным органом и судом первой инстанции, доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает на том, что ошибочно признан рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, является оператором связи и не отвечает за действия своих абонентов.

Между тем, проанализировав договорные отношения между ИП Адамяном А.Э., ООО "Информатор" и ОАО "СМАРТС", антимонопольный орган и арбитражный суд первой инстанции обоснованно признали их доказательствами взаимосвязанных действий данных лиц и непосредственного участия Общества в распространении спорного смс-сообщения, содержащего рекламу.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований согласиться с предложенными заявителем критериями (факт формирования данным лицом текста рекламного сообщения и набор номера абонента), наличие которых в совокупности, по его мнению, позволило бы признать лицо рекламораспространителем, поскольку один из данных критериев - составление текста рекламного сообщения - относится к роли рекламодателя (который может определять содержание рекламы) или рекламопроизводителя (который осуществляет приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму), но не рекламораспространителя, единственной функцией которого является распространение предложенной рекламодателем и полученной от рекламопроизводителя информации.

Участвующие в деле лица не оспаривали наличие договорных правоотношений, результатом которых стала возможность передачи абоненту рекламного сообщения. Из анализа данных отношений между всеми лицами, участвовавшими в процессе передачи текстового сообщения, следует, что первоначально согласие абонента на получение рекламной рассылки должно было быть получено ИП Адамяном А.Э. Данное согласие Предприниматель должен был передать ООО "Информатор" для дальнейшей передачи сообщения с помощью принадлежащих последнему программно-технических средств; Общество в свою очередь должно было удостовериться в наличии такого согласия абонента.

При этом комиссией УФАС было установлено, что ООО "Информатор" при наличии указанной выше известной ему схемы договорных отношений имело возможность выделять из всего спектра смс-сообщений, направляемых пользователям сети, сообщения рекламного и нерекламного характера, что прямо следует из пункта 3.3.3 договора от 21.02.2012 N 1548/2012, в смысле условий которого спамом являются именно сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществлена без предварительного согласия получателей (раздел 1 договора). Кроме того, Общество вправе было производить иные действия помимо ретрансляции сообщений в неизменном виде, в том числе блокировать личный кабинет заказчика, а также включать фильтры, блокирующие прохождение сообщений нежелательного содержания. Таким образом, рассматриваемым договором от 21.02.2012 N 1548/2012 была определена возможность заявителя анализировать смс-сообщения и с учетом наличия или отсутствия согласия получателей разрешать вопрос об их передаче.

Следовательно, аргументы ООО "Информатор" о том, что его действительная роль в передаче спорного сообщения ограничивалась лишь предоставлением технических мощностей и средств программного обеспечения, представляются неубедительными. Проанализированные выше обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что Общество как лицо, имеющее возможность вмешиваться в распространение рекламы как с точки зрения реализации предоставленных ему договором с ИП Адамяном А.Э. прав, так и с точки зрения исполнения требований законодательства о связи, безусловно, обладало статусом рекламораспространителя спорной рекламы и должно нести ответственность за несоблюдение императивных требований Закона о рекламе.

С учетом изложенного факт оказания Обществом телематических услуг связи не имеет существенного значения применительно к установлению его роли в процессе распространения ненадлежащей рекламы. В то же время следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что отношения между ООО "Информатор" и ИП Адамяном А.Э. в том виде, в котором они вытекают из заключенного между ними договора от 21.02.2012 N 1548/2012, не свидетельствуют о предоставлении Обществом как оператором связи только лишь услуг по передаче данных с использованием абонентской линии, поскольку данный договор не отвечает всем необходимым признакам договора на оказание телематических услуг связи. ОАО "СМАРТС", также участвовавшее в цепочке информационных посредников, способствовавших передаче спорного смс-сообщения, самостоятельно рассылку не производило и ретранслировало полученную информацию в неизменном виде без возможности вмешательства в данный процесс, что исключает обоснованность доводов Общества об идентичности их роли в процессе распространения рекламы и не свидетельствует об ошибочности выводов УФАС о признании заявителя нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

С учетом изложенного решение УФАС от 25.02.2016 по делу N 04-01/50-14, которым признана ненадлежащей рассматриваемая реклама, является законным и обоснованным и не может нарушать права и законные интересы ООО "Информатор" в сфере предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте указал на то, что решение Управления оспаривается заявителем в той части, в которой он признан рекламораспространителем спорной рекламы. Общество указанное обстоятельство опровергает и настаивает на том, что оспаривало решение УФАС в полном объеме.

Вместе с тем, как видно из содержания решения антимонопольного органа, рекламорапространителями признаны два лица: ООО "Информатор" и ИП Адамян А.Э.; в действиях каждого из них установлены нарушения требований законодательства о рекламе. При этом в части выводов, касающихся действий Предпринимателя, решение УФАС не может нарушать права и возлагать какие-либо обязанности на Общество, что исключает наличие у него материального интереса на оспаривание решения в данной части. Каких-либо аргументов касательно неправомерности признания ИП Адамяна А.Э. рекламораспространителем и отсутствия в его действиях выявленных Управлением нарушений заявитель не приводил, в связи с чем оснований для проверки решения УФАС в данной части у суда первой инстанции не имелось, на что обоснованно указано в обжалуемом судебном акте.

Дело N 04-01/50-14 возбуждалось и рассматривалось ответчиком в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508. Элементы состава административного правонарушения в ходе рассмотрения данного дела и при вынесении решения не выявлялись, вопрос о привлечении к административной ответственности не рассматривался, в связи с чем отсутствовала необходимость вхождения в обсуждение вопроса о наличии вины Общества в совершении какого-либо административного правонарушения. Положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в данном случае не применимы, в связи с чем соответствующие доводы заявителя подлежат отклонению. По этой же причине являются безотносительными аргументы касательно недопустимости признания правонарушителями по одному нарушению одновременно двух лиц; Закон о рекламе таких ограничений не содержит и допускает признание рекламораспространителем любого лица, причастного к распространению рекламы.

Поскольку в рассматриваемом случае антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств того, что отправка спорного смс-сообщения осуществлялась без участия человека (с использованием автоматического дозванивания или автоматической рассылки), суд первой инстанции также обоснованно признал недоказанными выводы Управления о признании спорной рекламы нарушающей требования части 2 статьи 18 Закона N 38-ФЗ. Между тем данное обстоятельство не повлияло на итоговый вывод решения УФАС о том, что рассматриваемая реклама является ненадлежащей.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительным решения Управления.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы Общества, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.10.2016 по делу N А82-5973/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Информатор" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 02.11.2016 N 313 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Однако платежный документ об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе представлен в виде копии, в связи с чем справка на возврат государственной пошлины не выдается.

Вопрос о возврате из федерального бюджета излишне уплаченной заявителем жалобы государственной пошлины может быть решен после представления в суд апелляционной инстанции оригинала платежного поручения от 02.11.2016 N 313.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.10.2016 по делу N А82-5973/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информатор" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева