Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 июня 2017 г. N Ф01-2071/17 по делу N А43-14774/2016

г. Нижний Новгород

06 июня 2017 г.

Дело N А43-14774/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05.06.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от истца: Шестакова Е.Н. (доверенность от 23.05.2016),

от ответчика: Терменевой Е.Г. (доверенность от 02.06.2017 N 15),

от общества с ограниченной ответственностью "Нейрософт":

Ненашева С.Р. (доверенность от 01.11.2016 N 13/143)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.12.2016, принятое судьей Дроздовой С.А., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2017, принятое судьями Насоновой Н.А., Назаровой Н.А., Родиной Т.С., по делу N А43-14774/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" (ИНН: 7713234808, ОГРН: 1027739339540)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТЭП" (ИНН: 5260119409, ОГРН: 1035205400350)

о признании действий ответчика актом недобросовестной конкуренции и об обязании ответчика прекратить обращение медицинского изделия в части технического обслуживания и ремонта,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства", Министерство конкурентной политики Калужской области, общество с ограниченной ответственностью "Нейрософт", Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" (далее - ООО "Оксфорд Медикал") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТЭП" (далее - ООО "ТЭП") о признании действий ответчика недобросовестной конкуренцией по отношению к ООО "Оксфорд Медикал" и об обязании ответчика прекратить обращение медицинского изделия в части технического обслуживания и ремонта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ КО "УКС"), Министерство конкурентной политики Калужской области (далее - Министерство), общество с ограниченной ответственностью "Нейрософт" (далее - ООО "Нейрософт"), Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Управление).

Суд решением от 16.12.2016 отказал в удовлетворении иска.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 13.03.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

ООО "Оксфорд Медикал" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя жалобы, суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, не применили пункт 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Подробно доводы ООО "Оксфорд Медикал" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО "ТЭП" в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами ООО "Оксфорд Медикал", посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

ООО "Оксфорд Медикал" представило возражения на отзыв ООО "ТЭП".

Представитель ООО "Нейрософт" в судебном заседании поддержал занятую по делу позицию.

ГКУ КО "УКС", Министерство и Управление отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, Министерство на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) опубликовало извещение о проведении электронного аукциона от 30.10.2015 N 0137200001215005397 на поставку прибора для мониторирования электроэнцефалографии для обеспечения объекта "Перинатальный центр". Заказчик - ГКУ КО "УКС".

В аукционе приняли участие две организации: ООО "Оксфорд Медикал", предложившее для поставки Электроэнцефалограф цифровой DigiTrack CCFM с детектором болевого стресса Med-Storm, и ООО "ТЭП", предложившее для поставки "Нейрон-Спектр-1" с 8 каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 24.11.2015 N 0137200001215005397 победителем стало ООО "ТЭП", как участник, предложивший наименьшую цену.

ГКУ КО "УКС" заключило с ООО "ТЭП" государственный контракт N 0137200001215005397-0063941-02 на поставку медицинского оборудования.

В соответствии со спецификацией к данному контракту поставляемым медицинским оборудованием является: комплекс компьютерный многофункциональный для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006 ("Нейрон-Спектр-1" с 8 каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания), производитель ООО "Нейрософт" (регистрационное удостоверение от 28.01.2009 N ФСР 2009/04073).

ООО "Оксфорд Медикал" посчитало, что действия ООО "ТЭП" по предложению к поставке в рамках электронного аукциона N 01372000012150053 97 медицинского оборудования "Нейрон-Спектр-1", а также по заключению государственного контракта N 0137200001215005397-0063941-02 и введению оборудования в гражданский оборот содержат признаки недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 2.32 раздела II документации об аукционе "Техническое задание на поставку прибора для мониторирования электроэнцефалографии для обеспечения объекта "Перинатальный центр" медицинское оборудование, предлагаемое к поставке в рамках аукциона, в качестве своих функциональных характеристик (потребительских свойств) должно в обязательном порядке иметь функцию количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов.

Согласно приложению 2 к контракту в число качественных характеристик, которым должно отвечать оборудование ООО "ТЭП" ("Нейрон-Спектр-1"), также включена функция количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов.

При участии в аукционе и заключении контракта ООО "ТЭП", как победителем аукциона, было заявлено о наличии в медицинском изделии "Нейрон-Спектр-1" указанной функции количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов.

Вместе с тем в письме Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 29.02.2016 N 04-7597/16 указано, что в материалах регистрационной документации к медицинскому изделию "Комплексы компьютерные многофункциональные для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006" производства ООО "Нейрософт" (регистрационное удостоверение N ФСР 2009/04073) отсутствуют сведения, подтверждающие возможность программного обеспечения проводить диагностику и количественную оценку боли и стресса у новорожденных пациентов при наложении игольчатых электродов и проведении лечебной гипотермии.

Принимая во внимание, что прибор "Нейрон-Спектр-1" не зарегистрирован как медицинское изделие с функцией количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов, этот прибор не может иметь на территории Российской Федерации обращение, как медицинское изделие с данной функцией.

Оборудование ООО "ТЭП" фактически не соответствовало качественным характеристикам, установленным документацией об аукционе, поэтому ООО "ТЭП" не могло конкурировать с ООО "Оксфорд Медикал", чье оборудование таким характеристикам соответствовало и, следовательно, не могло быть допущен до финальной стадии аукциона.

Несмотря на то, что государственный контракт от 14.12.2015 N 0137200001215005397-0063941-02 был исполнен ООО "ТЭП" (медицинское изделие "Нейрон-Спектр-1" было поставлено ГКУ КО "УКС"), у него перед заказчиком сохранились обязательства по техническому (гарантийному) обслуживанию указанного изделия.

Между тем, поскольку техническое обслуживание и ремонт медицинского изделия входит в состав понятия "обращение медицинского изделия", а товар ООО "ТЭП" ("Нейрон-Спектр-1") не зарегистрирован в установленном порядке как медицинское изделие, то оно не подлежит обращению на территории России. Соответственно, действия ООО "ТЭП" в части технического обслуживания и ремонта медицинского изделия "Нейрон-Спектр-1" подлежат запрету.

По изложенным обстоятельствам ООО "Оксфорд Медикал" обратилось в арбитражный суд с иском о признании действий ООО "ТЭП" актом недобросовестной конкуренции, выразившимся во введении в заблуждение аукционной комиссии и ООО "Оксфорд Медикал" при участии в электронном аукционе от 30.10.2015 N 0137200001215005397 на поставку прибора для мониторирования электроэнцефалографии для обеспечения объекта "Перинатальный центр" относительно наличия в предлагаемом к поставке медицинском изделии ("Комплекс компьютерный многофункциональный для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006", "Нейрон-Спектр-1" с 8-ю каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания, производитель ООО "Нейрософт", регистрационное удостоверение N ФСР 2009/04073 от 28.01.2009) таких функциональных, качественных характеристик (потребительских свойств), как: "Регистрация тренда Sp02", "Видеомониторинг пациента, синхронизированный с записью ЭЭГ, аЭЭГ, ЧСС и Sp02", "Функция количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов", "Датчик пульсоксиметрический многоразовый", а также путем указания значений параметров указанного медицинского изделия ("Низкочастотные фильтры", "Высокочастотные фильтры", "Скорость регистрации ЭЭГ"), которые не соответствуют ТУ 9441-014-13218158-2006. Также ООО "Оксфорд Медикал" просило обязать ООО "ТЭП" прекратить в части технического обслуживания и ремонта обращение медицинского изделия ("Комплекс компьютерный многофункциональный для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006", "Нейрон-Спектр-1" с 8 каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания, производитель ООО "Нейрософт", регистрационное удостоверение N ФСР 2009/04073 от 28.01.2009), поставленного по государственному контракту от 14.12.2015 N 0137200001215005397-0063941-02.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883, пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 9 статьи 4, статьей 14.1 Федерального закона N 135-ФЗ, пунктом 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводам об отсутствии в действиях ООО "ТЭП" признаков недобросовестной конкуренции, а также об избрании ООО "Оксфорд Медикал" ненадлежащего способа судебной защиты, и отказал в удовлетворении иска.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В пунктах 2 и 3 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883, предусмотрено, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

На момент возникновения спорных отношений статья 14.1 Федерального закона N 135-ФЗ, на которую ссылается истец, не действовала, в связи с чем применению подлежит статья 14 данного закона, которая устанавливала запрет на недобросовестную конкуренцию. Признание действий актом недобросовестной конкуренции отнесено Федеральным законом N 135-ФЗ к компетенции антимонопольных органов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо, обратившееся за защитой своих прав в арбитражный суд, не подавало до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на пункт 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставить такое заявление без рассмотрения.

Таким образом, лицо, считающее, что его права или законные интересы нарушены в результате совершения иным лицом недобросовестных действий в сфере обращения товаров, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причиняющих или несущих вероятность причинения убытков, имеет право обратиться в арбитражный суд с иском о признании таких действий актом недобросовестной конкуренции, минуя административный порядок.

ООО "Оксфорд Медикал" избрало не административный, а судебный порядок защиты, который существенно ограничивает его в пределах требований, установленных статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в частности, суд не наделен правами административного органа, изложенными в статьях 25.1 - 25.5, 44 Федерального закона N 135-ФЗ). В этой связи суд должен установить, что ООО "Оксфорд Медикал" является заинтересованным лицом, чьи права нарушены актом недобросовестной конкуренции.

Суды установили и из материалов дела следует, что ООО "Оксфорд Медикал" не стало победителем аукциона не в связи с наличием в действиях ООО "ТЭП" признаков недобросовестной конкуренции, а по причине предложения более высокой цены.

Установление соответствия первых частей заявок участников требованиям аукционной документации относится к компетенции аукционной комиссии, которая не выявила таких несоответствий.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что, посчитав действия комиссии неправомерными, ООО "Оксфорд Медикал" вправе было обратиться с жалобой в антимонопольный орган или оспорить торги в порядке, установленном в статье 449 ГК РФ, однако своим правом не воспользовалось.

Кроме того, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом - конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом необходимо документальное подтверждение наличия причинной связи между наступлением события (установлением факта) и возникновением убытков.

ООО "Оксфорд Медикал" не стало победителем по причине предложения более высокой цены, поэтому суды пришли к верному выводу об отсутствии причинной связи между действиями ООО "ТЭП", предложившего оборудование с определенными характеристиками, и возникшими у ООО "Оксфорд Медикал" "убытками". Кроме того, проигрыш в торгах не может являться убытками по смыслу статьи 15 ГК РФ.

С учетом изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что установленная совокупность признаков, подтверждающих наличие в действиях ООО "ТЭП" недобросовестной конкуренции, отсутствует, и правомерно отказали ООО "Оксфорд Медикал" в удовлетворении иска.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.12.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2017 по делу N А43-14774/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков