Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 июня 2017 г. N Ф01-2255/17 по делу N А28-12028/2016

г. Нижний Новгород

21 июня 2017 г.

Дело N А28-12028/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14.06.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.06.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Селюниной В.Р. (доверенность от 01.10.2015),

от заинтересованного лица: Широковой В.Д. (доверенность от 20.02.2017 N 18),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шнейдер" на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2016, принятое судьей Волковой С.С., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.03.2017, принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В., по делу N А28-12028/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Шнейдер" (ИНН: 4345130181, ОГРН: 1064345075937)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Шнейдер" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление) от 15.09.2016 по делу N 33/04-2016 р.

Решением суда от 16.12.2016 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 02.03.2017 указанное решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ). По мнению Общества, спорная информация содержит сведения о профиле деятельности организации, ее коммерческое обозначение, адрес места нахождения, контактный телефон, адрес в сети Интернет, режим работы, перечень реализуемых организацией товаров, услуг и условия их оказания и не может рассматриваться как рекламная. Размещенная информация не может быть признана рекламой алкогольной продукции. Основания для отказа в удовлетворении заявленного требования отсутствовали, поскольку Общество не может быть признано виновным в нарушении законодательства о рекламе.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Законность принятых Арбитражным судом Кировской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 19.05.2016 в Управление поступило заявление гражданина, в котором указано на наличие признаков нарушения рекламного законодательства при размещении рекламы алкогольной продукции с изображением образов людей, а также рекламы кальянов по адресу: город Киров, улица Блюхера, дом 63.

В ходе рассмотрения заявления сотрудники Управления установили, что в здании по указанному адресу, где размещена реклама, расположен бар "Пивная". Арендатором здания и распространителем рекламы является Общество.

Управление 01.06.2016 возбудило в отношении Общества дело N 33/04-2016 р по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 6 части 1 статьи 21, пункта 5 части 2 статьи 21, пункта 8 статьи 7 Федерального закона N 38-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела Управление установило следующее.

На фасаде здания размещена следующая информация: слева от центрального входа: "Бар "Пивная", вс - чт 16:00-04:00, пт - сб 16:00-06:00"; у центрального входа в помещение: "Бар "Пивная", вс - чт 16:00-04:00, пт - сб 16:00-06:00, Вятичбар.рф, ООО "Шнейдер" ИНН 4345130181, юр. адрес. ул. Казанская, д. 18а, тел.: 21-14-73"; справа от входа: "Пивная, 24 мая работаем с 10 утра! Можно купить пиво"; на боковом фасаде (справа от входа), служебный вход - "Пивная", "Пивная. Новый сезон в баре. Самое свежее разливное в городе, из дубовых бочек (OAK Brewing). Авторские коктейли от профессиональных барменов. Танцы на самой длинной барной стойке в городе. Безопасные кальяны на фруктах. Кухня открыта до утра. Pivnayabar. вс - чт 16:00-04:00, пт - сб 16:00-06:00. Бар "Пивная", Блюхера 63 218-218".

Комиссия Управления, приняв во внимание содержание информации, стационарно размещенной с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламной конструкции) на внешней стене здания бара "Пивная", пришла к выводу о том, что в данном случае имеет место реклама алкогольной продукции - пива.

По результатам рассмотрения дела N 33-04-2016 р Управление приняло решение от 01.09.2016 (в полном объеме изготовлено 15.09.2016), в соответствии с которым признало распространенную Обществом рекламу ненадлежащей, нарушающей положения пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления.

Руководствуясь положениями Федерального закона N 38-ФЗ, Федерального закона N 171-ФЗ, Закона Российской Федерации 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона N 38-ФЗ" (далее - Постановление N 58), суд первой инстанции признал подтвержденным факт нарушения Обществом требований законодательства о рекламе и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности, а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта (статья 19 Федерального закона N 38-ФЗ).

В статье 2 Федеральный закон N 38-ФЗ предусмотрено, что его положения не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Продавец обязан доводить до сведения потребителей фирменное наименование своей организации, место нахождения, режим работы, необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора (статьи 9, 10 Закона N 2300-1).

При применении пункта 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ (понятие рекламы) следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьями 9 и 10 Закона N 2300-1.

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Указанные разъяснения содержатся в пункте 1 Постановления N 58.

Оценив материалы дела, приняв во внимание оформление конструкции, ее размер и место расположения, суды пришли к выводу, что целью размещения конструкции было не информирование потребителей о фирменном наименовании организации, о времени работы и виде осуществляемой деятельности, а привлечение внимания к объекту рекламирования - реализуемом в баре "Пивная" пива.

Рассматриваемая информация содержит положительную оценку потребительских свойств и качеств реализуемого Обществом товара ("самое свежее в городе"), формируя и поддерживая потребительский интерес ("Новый сезон в баре"), способствующий продвижению как самого продавца, так и реализуемого в баре пива ("из дубовых бочек (ОАК Brewing)"). Такая информация обладает оценочным, ассоциативным эффектом, способным воздействовать на сознание потребителя и подтолкнуть его к выбору соответствующего товара именно в указанном месте.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, что Общество размещало информацию рекламного характера, поэтому при размещении такой информации обязано соблюдать положения Федерального закона N 38-ФЗ.

В статье 21 Федерального закона N 38-ФЗ содержатся требования, предъявляемые к рекламе алкогольной продукции.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием рекламных конструкций (технических средств стабильного территориального размещения), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, относятся к алкогольной продукции (пункт 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В нарушение пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ Общество разместило рекламу алкогольной продукции с использованием средств стабильного территориального размещения (рекламной конструкции) на внешней стороне здания.

Довод Общество о том, что спорная информация не является рекламой алкогольной продукции, поскольку в ней отсутствует реклама конкретного товара, который можно выделить внутри группы однородных товаров и привлечь к нему внимание, обоснованно отклонен судами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления N 58 разъяснил, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (пункт 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

В статье 21 Федерального закона N 38-ФЗ, устанавливающей специальные требования и ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции, содержится собирательное понятие "алкогольная продукция" без указания на необходимость индивидуализации и конкретизации объекта рекламирования.

Законодательство о рекламе устанавливает определенные ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции, поэтому для признания рекламы ненадлежащей достаточно привлечения внимания к товару - алкогольной продукции.

Как установили суды, в рассматриваемом случае распространяемая Обществом информация привлекает внимание потребителей к алкогольной продукции, реализуемой Обществом в баре "Пивная". Текстовое содержание рекламы формирует у конечного потребителя ассоциацию с предметом деятельности продавца - торговлей алкогольной продукцией и ассоциируется с алкоголем. Следовательно, такая информация является рекламой.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод, что спорная реклама является ненадлежащей, и правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования и оценки судов и получили надлежащую правовую оценку. Выводы судов эти доводы не опровергают.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.03.2017 по делу N А28-12028/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шнейдер" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Шнейдер" из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 02.05.2017 N 521.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков