Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 сентября 2017 г. N Ф01-3673/17 по делу N А38-10981/2016

Нижний Новгород

01 сентября 2017 г.

Дело N А38-10981/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.09.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: Есиной Е.С. (доверенность от 28.08.2017),

от заинтересованного лица: Ершовой Г.С. (доверенность от 10.04.2017)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2017, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2017, принятое судьями Смирновой И.А., Гущиной А.М., Захаровой Т.А., по делу N А38-10981/2016

по заявлению государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (ОГРН: 1021200767720, ИНН: 1215076763)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 14.11.2016 по делу N 02-06/146-16

и установил:

государственное казенное учреждение Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 14.11.2016 по делу N 02-06/146-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Доминант" (далее - ООО "Доминант").

Решением суда первой инстанции от 13.03.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 20.06.2017, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на статьи 31, 64, 66, 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), заявитель считает, что в рассмотренном случае предметом электронного аукциона является восстановление изношенного покрытия на автомобильной дороге; работы, перечисленные в техническом задании документации электронного аукциона, относятся к ремонту автомобильных дорог. Излишнее дополнительное требование к участникам закупки о наличии у них опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту при осуществлении закупок на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог не соответствует требованиям действующего законодательства. Принятые антимонопольным органом решение и предписание являются законными и обоснованными. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Учреждение отзыв не представило, его представитель в судебном заседании возразил против позиции заявителя.

ООО "Доминант", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направило.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.11.2016 Учреждение разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона на восстановление изношенного покрытия на автомобильной дороге Красный Мост - Килемары - Шаранга км 4 + 000 - км 16 + 582, км 24 + 280 - км 30 + 885 и документацию об электронном аукционе.

В антимонопольный орган 10.11.2016 поступила жалоба ООО "Доминант" на положения указанной аукционной документации.

По результатам рассмотрения данной жалобы и проведения внеплановой проверки процедуры закупки Управление приняло решение от 14.11.2016 N 02-06/146-16, которым признало жалобу ООО "Доминант" необоснованной (пункт 1), Учреждение - нарушившим положения пункта 2 части 1, части 3 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 2), а также приняло решение выдать Учреждению предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (пункт 3), передать материалы дела N 02-06/146-16 уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства (пункт 4).

Учреждению выдано предписание от 14.11.2016 по делу N 02-06/146-16 об устранении нарушения законодательства о контрактной системе, в котором предписано устранить нарушения пункта 2 части 1, части 3 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, для чего в срок до 05.12.2016 совершить одно из следующих действий: внести соответствующие изменения в документацию аукциона в электронной форме на восстановление изношенного покрытия на автомобильной дороге Красный Мост - Килемары - Шаранга км 4 + 000 - км 16 + 582, км 24 + 280 - км 30 + 885 и продлить срок подачи заявок на участие в названной закупке; отменить электронный аукцион N 0308200000116000046 и провести в случае необходимости данную закупку заново в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе; отменить электронный аукцион N 0308200000116000046 в случае, если отсутствует необходимость в проведении данной закупки.

Учреждение не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 31, 64, 66, 99, 106 Федерального закона N 44-ФЗ, Постановлением N 99, суд пришел к выводу о том, что решение и предписание Управления не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Учреждения, и удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативные правовые акты органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 указанного Федерального закона, или копии этих документов.

В части 3 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ указано, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 данной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

Из части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с Постановлением N 99 к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1 к названному постановлению.

Согласно позиции 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 при выполнении работ строительных, включенных в код 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, устанавливается дополнительное требование к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. В сноске к указанной позиции отмечено, что требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт.

Суды установили, что на основании части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона и в пункте 22.2 раздела 22 аукционной документации заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние три года до даты подачи заявки на участие в аукционе. Требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

В соответствии с пунктом 1.10 раздела 1 аукционной документации в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе участник закупки должен представить в том числе документы, подтверждающие наличие опыта работы участника закупки, связанного с предметом контракта.

В извещении о проведении электронного аукциона заказчиком определен объект закупки - восстановление изношенного покрытия на автомобильной дороге, в техническом задании документации электронного аукциона перечислены работы, необходимые заказчику, а также установлен код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК034-2014 спорной закупки - 42.11.20 "Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, в том числе улично-дорожной сети, и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов". Начальная (максимальная) цена контракта объявленной закупки составляет 14 344 391 рубль, то есть превышает 10 миллионов рублей.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о правомерности установления заказчиком дополнительных требований к участникам закупки в виде наличия опыта исполнения контракта при осуществлении закупки на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Довод Управления об обратном со ссылкой на решение Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016 по делу N АКПИ16-574, в котором отсутствуют выводы относительно незаконности установления дополнительных требований к опыту работы участников закупки при выполнении строительных работ на автомобильных дорогах и улично-дорожной сети, правомерно отклонен судами.

При этом суды правильно указали, что приказ Минтранса России от 16.11.2012 N 402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" не содержит понятие текущего ремонта автомобильных дорог. Все работы по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог непосредственно связаны с обеспечением безопасности дорожного движения и различаются объемом выполняемых работ. Как работы по капитальному ремонту, так и работы по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог с учетом их специфики могут выполнять только подрядные организации, специализирующиеся на дорожном строительстве, а не любая строительная организация.

В этой связи установление дополнительных требований в части опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт, при проведении закупок на ремонт и содержание автомобильных дорог, является объективно необходимым.

Изменения в Постановление N 99 не вносились.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленные требования и признали незаконными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, так как они не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской деятельности.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы не противоречат материалам дела и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба антимонопольного органа не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2017 по делу N А38-10981/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева