Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 сентября 2017 г. N Ф01-3861/17 по делу N А43-17803/2016

г. Нижний Новгород

07 сентября 2017 г.

Дело N А43-17803/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.09.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заинтересованного лица: Погодиной Е.Е. (доверенность от 14.12.2016),

от третьего лица - публичного акционерного общества "Газпром газораспределение Нижний Новгород": Моисеевой М.В. (доверенность от 05.06.2017 N 276)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дивеево РАЙГАЗ" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.12.2016, принятое судьей Чепурных М.Г., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017, принятое судьями Захаровой Т.А., Кириловой Е.А., Рубис Е.А., по делу N А43-17803/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дивеево РАЙГАЗ" (ИНН: 5216017775, ОГРН: 1105254000488)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710) о признании незаконным решения,

третьи лица - администрация Ардатовского района Нижегородской области, публичное акционерное общество "Газпром газораспределение Нижний Новгород", открытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", администрация рабочего поселка Мухтолово Нижегородской области,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дивеево РАЙГАЗ" (далее - ООО "Дивеево РАЙГАЗ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 17.03.2016 N НБ-03/1354 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Ардатовского района Нижегородской области, публичное акционерное общество "Газпром газораспределение Нижний Новгород" (далее - ПАО "Газпром газораспределение НН"), открытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (далее - АОА "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород"), администрация рабочего поселка Мухтолово Нижегородской области.

Суд решением от 19.12.2016 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 17.05.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

ООО "Дивеево РАЙГАЗ" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права, а именно применили не подлежащие применению Правила подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила N 1314), не применили подлежащие применению части 7 и 8 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпункт "б" пункта 2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317; Общество как газораспределительная организация, оказывающая услуги по техническому обслуживанию сети, к которой планируется подключение, вправе выдавать технические условия и осуществлять мероприятия по подключению к данной сети; оспоренное решение нарушает права и законные интересы Общества.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно позиции заявителя.

Администрация Ардатовского района Нижегородской области в отзыве не согласилась с доводами, изложенными в жалобе.

Представитель ПАО "Газпром газораспределение НН" в судебном заседании не согласился с доводами жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.12.2015 на основании поступивших обращений жителей р. п. Мухтолово Ардатовского района Нижегородской области об отказе в заключении договоров поставки газа (в связи с ненадлежащим оформлением актов разграничения эксплуатационной ответственности) в Управление поступило заявление ООО "Дивеево ГАЙГАЗ" о неправомерных действиях ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" при рассмотрении заявлений жителей р. п. Мухтолово Ардатовского района Нижегородской области Кистанова С.В., Каморкина Е.А. Шпилькова А.С., Сергачева С.А., Ерофеева С.В. о заключении договоров поставки газа.

По результатам рассмотрения обращения ООО "Дивеево ГАЙГАЗ" Управление пришло к выводу об отсутствии в действиях ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" признаков нарушения антимонопольного законодательства и приняло решение от 17.03.2016 N НБ-03/1354 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 9, 65, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частями 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 5, частью 1 статьи 10, частью 2 статьи 22, статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), частью 2 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ), Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Правилами N 1314, Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила N 162), Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549), Положением о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 N 492 (далее - Положение N 492), пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования и исходил из правомерности принятого антимонопольным органом решения.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства. Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (части 9 и 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции от 05.10.2015, вступившей в силу 05.01.2016) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В данном случае основанием для обращения ООО "Дивеево РАЙГАЗ" в Управление послужил отказ ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" заключить с жителями р. п. Мухтолово Ардатовского района Нижегородской области Кистанова С.В., Каморкина Е.А., Шпилькова А.С., Сергачева С.А., Ерофеева С.В. договоры на поставку газа в связи с ненадлежащим оформлением представленных гражданами актов разграничения эксплуатационной ответственности и отсутствием технических условий, согласованных с газораспределительными организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения.

Согласно пункту 1 Правил N 1314 под подключением (технологическим присоединением) объекта капитального строительства к сети газораспределения понимается совокупность организационных и технических действий, включая врезку и пуск газа, дающих возможность подключаемому объекту капитального строительства использовать газ, поступающий из сети газораспределения.

Под исполнителем подключения (технологического присоединения) газопровода к газораспределительным сетям понимается газораспределительная организация, владеющая на праве собственности или на ином законном основании сетью газораспределения, к которой планируется подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства.

Точкой подключения согласно Правилам N 1314 определено считать место соединения сети газораспределения исполнителя с сетью газопотребления объекта капитального строительства, а под фактическим присоединением - комплекс технических мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов исполнителя и объектов заявителя с осуществлением пуска газа на объекты заявителя.

Согласно пункту 34 Правил N 1314 в случае, если подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям газопотребления, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое не оказывает услуг по транспортировке газа (далее - основной абонент), технические условия такого подключения (технологического присоединения) выдаются газораспределительной организацией, к сети газораспределения которой присоединена сеть газопотребления, принадлежащая основному абоненту. При этом заявителем может быть как лицо, являющееся правообладателем земельного участка, намеренное осуществить строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства с последующим его подключением (технологическим присоединением) к существующей сети газопотребления основного абонента или подключение (технологическое присоединение) построенного на его земельном участке объекта капитального строительства к существующей сети газопотребления основного абонента, так и основной абонент. В случае, если заявителем является лицо, являющееся правообладателем земельного участка, намеренное осуществить строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства с последующим его подключением (технологическим присоединением) к существующей сети газопотребления основного абонента, запрос о предоставлении технических условий должен содержать согласие основного абонента на подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства заявителя к своей сети газопотребления.

Как видно из материалов дела, ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" и ООО "Дивеево РАЙГАЗ" заключили договор возмездного оказания услуг по транспортировке газа от 21.12.2015 N 01-16-1352/2015 д/33-23-4400-10/2016, по условиям которого Общество оказывает услуги по транспортировке газа покупателям, с которыми поставщик заключил договоры поставки газа.

ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" и ООО "Дивеево РАЙГАЗ" заключили договор транспортировки газа населению от 31.12.2015 N 01-16-1511/2015 д/33-23-4399-10/2016, по условиям которого Общество обязалось принимать и непрерывно транспортировать газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан.

ООО "Дивеево РАЙГАЗ" заключило с владельцем дома 16а по улице Советская площадь договор от 13.10.2014 N 188 о подключении объекта газификации к газораспределительной сети и подготовило технические условия N 5-0188 А/201, которыми предусматривалось подключение к сети газораспределения распределительного газопровода низкого давления и газопроводов-вводов в жилые дома 14а и 16а по улице Советская площадь р. п. Мухтолово.

Точкой подключения был избран существующий газопровод низкого давления, проложенный по улице Советская площадь р. п. Мухтолово.

Указанный газопровод находится в муниципальной собственности администрации Ардатовского муниципального района Нижегородской области и передан Обществу в аренду по договору от 16.08.2011 N 01-20-15-92/11 р.

Суды установили, что газификация жилых домов 29 (Сергачев С.А.), 33 (Кистанов С.В.), 35 (Каморкин Е.А.) и 39 (Шпильков А.С.) по улице Заводская р. п. Мухтолово Ардатовского района возможна от распределительного газопровода низкого давления, проложенного от дома 9 до дома 41 по той же улице, заказчиком проектирования и строительства которого являлась администрация р. п. Мухтолово Ардатовского муниципального района Нижегородской области.

При этом распределительный газопровод низкого давления, проложенный от дома 9 до дома 41 по улице Заводская р. п. Мухтолово через участки газопроводов, принадлежащих администрации р. п. Мухтолово и Шибанову Н.В., присоединен к газопроводу, находящемуся в собственности ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород".

Таким образом, в р. п. Мухтолово Ардатовского района Нижегородской области сети газораспределения принадлежат на праве собственности (ином законном основании) ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" и имеют опосредованное технологическое присоединение к сетям, принадлежащим администрации р. п. Мухтолово.

Следовательно, именно ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" является газораспределительной организацией, обладающей правом определять наличие либо отсутствие технической возможности подключения к сети газораспределения в р. п. Мухтолово.

При этом ООО "Дивеево РАЙГАЗ" на территории р. п. Мухтолово на основании заключенного с ОАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" договора от 28.12.2015 N 01-16-1429/15р осуществляет транспортировку газа до границы эксплуатационной ответственности потребителей.

На основании заключенных с потребителями договоров Общество приняло на себя обязательства выполнять строительно-монтажные работы по газоснабжению жилых домов, то есть осуществлять технологическое присоединение объектов к газопроводу.

Однако распределительный газопровод в р. п. Мухтолово не принадлежит ООО "Дивеево РАЙГАЗ" на праве собственности.

На основании изложенного суды пришли к обоснованным выводам о том, что рассматриваемые правоотношения подлежат регулированию положениями пункта 34 Правил N 1314, регулирующими подключение к сетям газопотребления, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое не оказывает услуг по транспортировке газа, и о правомерности решения Управления, в котором указано на необходимость получения согласия собственника газораспределительной (присоединенной) сети (администрации р. п. Мухтолово Ардатовского района Нижегородской области), а также получения от газораспределительной организации ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" информации о наличии либо отсутствии технической возможности подключения к сети газораспределения в р. п. Мухтолово.

Кроме того, в пункте 3 Правил N 162, определено, что газораспределительные организации - это специализированные республиканские, краевые, областные, городские, межрайонные, сельские организации занятые развитием и эксплуатацией систем газоснабжения территорий, обеспечением покупателей газом, а также оказывающие услуги по транспортировке газа по своим сетям.

Национальным стандартом ГОСТ Р 53865-2010 "Системы газораспределительные. Термины и определения" определено, что газораспределительные организации - специализированная организация, владеющая газораспределительной системой на законном основании, осуществляющая эксплуатацию сети газораспределения и оказывающая услуги по транспортировке газа потребителям по этой сети.

Согласно пункту 6 Правил N 549, поставщик газа в целях обеспечения исполнения обязательств по поставке газа заключает с газораспределительной организацией договор о транспортировке газа населению.

В соответствии с частью 2 статьи 12 Федерального закона N 99-ФЗ и Положения N 492, эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов, при которой осуществляется транспортирование воспламеняющихся, горючих, взрывчатых веществ, подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с Правилами N 1314 подключение объектов капитального строительства к сети газораспределения осуществляется газораспределительной организацией, владеющей на праве собственности или ином законном основании сетью газораспределения, к которой планируется подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства на основании договора о подключении.

Таким образом, в случае, если у организации имеются в собственности или на иных законных основаниях газораспределительные сети и данная организация оказывает услуги по транспортировке газа сторонним организациям, то в отношении данной организации должны быть приняты решения о введении государственного регулирования и контроля, а также о включении в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе по разделу 2 "Транспортировка газа по трубопроводам", который формирует и ведет Федеральная антимонопольная служба России.

После включения в указанный реестр для организации, имеющей в собственности или иных законных основаниях газораспределительные сети и оказывающей услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, устанавливается тариф на услуги по его транспортировке, а также плата за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих ее величину.

При этом услуга присоединения объектов капитального строительства к сетям газораспределения является неотъемлемой частью услуги по транспортировке природного газа по газопроводу.

На основании изложенного организация может быть признана газораспределительной только в том случае, если: Федеральная служба по тарифам (ФСТ России) установила организации тариф на оказание услуг по транспортировке газа потребителям; организация имеет лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов, при которой осуществляется транспортирование воспламеняющихся, горючих, взрывчатых веществ, в которой указано конкретное место оказания услуг по транспортированию газа; организацией с поставщиком газа заключен договор на оказание услуг по транспортировке газа населению.

Суды установили, что ООО "Дивеево РАЙГАЗ" не имеет лицензии на осуществление деятельности по транспортировке газа по газопроводам р. п. Мухтолово Ардатовского района Нижегородской области.

Письмом Ростехнадзора, представленное в материалы дела, от 18.04.2016 подтверждает, что выданная Обществу лицензия от 29.07.2011 N ВП-40-002875 предоставляет лицензиату право осуществлять виды работ, указанные в лицензии (эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов, транспортирование воспламеняющихся, окисляющих, горючих взрывчатых веществ), исключительно по адресу: Нижегородская область, Дивеевский район, село Дивеево, улица Симанина, газоснабжение жилого квартала, от точки врезки по улице Чкалова до жилого дома 11 по улице Симанина, протяженностью 374 метра.

Согласно договору от 28.12.2015 N 01-16-1429/15р ООО "Дивеево РАЙГАЗ" приняло на себя обязательства транспортировать газ в своей сети на границе раздела эксплуатационной ответственности сетей в с. Дивеево по улице Симанина, дома 9 (кв. 1 - 18), 10 (кв. 1 - 18), 11 (кв. 1 - 18), 13 (кв. 1 - 18), улице Молодежная, дом 47 (кв. 1 - 27), в деревне Березовка Арзамасского района по улице Школьная, дом 18.

Лицензия, имеющаяся у Общества, и заключенный договор предоставляют ему право осуществлять деятельность в конкретном месте, указанном в лицензии.

При этом у ООО "Дивеево РАЙГАЗ" отсутствует лицензия на осуществление деятельности по транспортировке газа по газопроводам р. п. Мухтолово, поскольку договор по транспортировке газа по газораспределительным сетям р. п. Мухтолово с Обществом не заключен.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно не усмотрел оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы кассационной жалобы, по сути, повторяющие доводы, заявленные в предыдущих судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не свидетельствуют о допущенных судами нарушениях норм материального и процессуального права, не опровергают обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, в связи с чем у суда округа отсутствуют основания для иной оценки.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.12.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017 по делу N А43-17803/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дивеево РАЙГАЗ" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Дивеево РАЙГАЗ".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дивеево РАЙГАЗ" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 12.07.2017 N 274.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова Н.Ю. Башева