Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 сентября 2017 г. N Ф01-4039/17 по делу N А43-34967/2016

г. Нижний Новгород

14 сентября 2017 г.

Дело N А43-34967/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12.09.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.09.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Рыжова Д.В. (доверенность от 24.03.2017 N МТ-09/2757)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.03.2017, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017, принятое судьями Захаровой Т.А., Гущиной А.М., Москвичевой Т.В., по делу N А43-34967/2016

по заявлению Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Башкортостан

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

о признании незаконными решения и предписания,

третье лицо - сельскохозяйственный потребительский снабженческо-сбытовой кооператив "Молочный дом",

и установил:

Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Башкортостан (далее - УФСИН по Республике Башкортостан) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 15.09.2016 N 1650-ФАС 52-КТ-69/09-16 (594-НБ)-ГОЗ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен сельскохозяйственный потребительский снабженческо-сбытовой кооператив "Молочный Дом" (далее - СПССК "Молочный дом", Кооператив).

Суд решением от 13.03.2017 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 05.06.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

УФСИН по Республике Башкортостан не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; при изучении аукционной документации можно сделать вывод, что аукцион проводился только для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций; в извещении об осуществлении закупки установлено преимущество для указанных субъектов.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами, изложенными в жалобе, посчитав принятые судебные акты законными и обоснованными.

УФСИН по Республике Башкортостан и Кооператив, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление обратился СПССК "Молочный дом" с жалобой на неправомерные действия УФСИН по Республике Башкортостан при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку молока не менее 2,5 процента жирности в рамках государственного оборонного заказа.

В целях проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 1650-ФАС 52-КТ-69/09-16 (594-НБ)-ГОЗ по признакам нарушения законодательства в сфере закупок.

В ходе проведения проверки Управление установило, что 15.08.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке www.roseltorg.ru были размещены извещение N 0101100000116000134 об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку молока не менее 2,5 процентов жирности в рамках государственного оборонного заказа, а также аукционная документация.

Начальная (максимальная) цен контракта - 8 280 000 рублей.

Заказчик закупки - УФСИН по Республике Башкортостан.

Оператор электронной площадки - АО ЕЭТП.

Источник финансирования - федеральный бюджет в рамках государственного оборонного заказа.

Единая комиссия УФСИН по Республике Башкортостан 01.09.2016 рассмотрела первые части заявок участников закупки и оформила результаты рассмотрения протоколом N 0101100000116000134-1.

Аукцион состоялся 05.09.2016, по его результатам составлен протокол по подведению итогов аукциона в электронной форме N 0101100000116000134-3, согласно пункту 3 которого заявка СПССК "Молочный дом" (порядковый номер 7) признана не соответствующей требованиям аукционной документации, поскольку в составе второй части заявки отсутствовала декларация о принадлежности участника аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям, что противоречит требованиям, предусмотренным пунктом 7 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения материалов комиссия Управления приняла решение от 15.09.2016 по делу N 1650-ФАС 52-КТ-69-09/09-16 (594-НБ)-ГОЗ, в котором признала жалобу СПССК "Молочный дом" обоснованной (пункт 1); УФСИН по Республике Башкортостан - нарушившим положения части 3 статьи 30, частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 2); единую комиссию УФСИН по Республике Башкортостан - нарушившей положения частей 2 и 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ; в пункте 3 предусмотрела выдачу заказчику и единой комиссии предписания об устранении выявленных нарушений, а в пункте 4 - передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа с целью рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Одновременно Управление выдало по Республике Башкортостан предписание N 1650-ФАС 52-КТ-69-09/09-16 (594-НБ)-ГОЗ об устранении выявленных нарушений.

УФСИН по Республике Башкортостан не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 65, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 1, частью 1 статьи 2, частью 3 статьи 30, частями 1, 4, 5, 7, 8 статьи 34, пунктом 4 статьи 42, частью 5 статьи 63, пунктом 7 части 5 статьи 66, частями 1, 4 статьи 64, часть 4 статьи 68, частями 1, 2, 6, 7 статьи 69, частями 2, 3, 15 статьи 99, частями 3, 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063), суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу части 1 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем: 1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей; 2) осуществления закупок с учетом положений части 5 настоящей статьи.

Согласно части 3 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 названной статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

В силу части 4 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об ограничениях участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленных в соответствии с названным Федеральным законом.

По смыслу части 5 статьи 63 Федерального закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 названного закона, указываются преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 этого закона.

Информация об ограничениях и преимуществах также указывается в документации (часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ).

Суды установили, что в данном случае закупка на поставку молока не менее 2,5 процента жирности в рамках государственного оборонного заказа осуществлялась среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Вместе с тем, в нарушение части 3 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ извещение N 0101100000116000134 и аукционная документация не содержали информацию об ограничении в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, что свидетельствует о нарушении УФСИН по Республике Башкортостан положений части 3 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 4 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом положениями частей 5, 7 и 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пеней в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пеней, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

В пункте 4 Правил N 1063 установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн рублей.

Кроме того, в пункте 5 Правил N 1063 установлено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн рублей.

Принимая во внимание, что рассматриваемый аукцион проводился путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении N 0101100000116000134 (часть 4 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ), в проекте контракта надлежало установить размер штрафа для заказчика и подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту с учетом такого снижения, то есть должен был быть установлен размер штрафа согласно Правилам N 1063 с учетом начальной (максимальной) цены контракта.

Учитывая, что положениями Федерального закона N 44-ФЗ не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

В рассмотренном случае в нарушение частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик установил в проекте государственного контракта не соответствующий требованиям Правил N 1063 размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных государственным контрактом, без учета возможного снижения начальной (максимальной) цены контракта.

На основании части 1 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки, в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке (часть 2 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ).

Заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62. частями 3 и 5 статьи 66 названного закона (среди которых декларация о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 названного закона), несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 названного закона (часть 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ).

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ).

В пункте 7 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать декларацию о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 настоящего Закона.

Таким образом, требование аукционной документации о предоставлении декларации о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в составе второй части заявки является обоснованным и правомерным только в том случае, если соответствующее ограничение (часть 3 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ) установлено заказчиком.

Как установили суды, в аукционной документации (пункт 7 страницы 8) и информационной карте (пункт 23 страницы 17) заказчик установил требование о предоставлении декларации о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Однако УФСИН по Республике Башкортостан ни в извещении N 0101100000116000134, ни в документации об аукционе не установило ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

Следовательно, требование о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям, является неправомерным, и участники аукциона не обязаны декларировать в заявках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям. Отсутствие такого декларирования не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям аукционной документации.

Во второй части заявки СПССК "Молочный дом" отсутствовала декларация о принадлежности претендента к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям. Вместе с тем, исходя из установленных заказчиком в аукционной документации требований, данное обстоятельство не могло служить основанием для снятия участника с торгов, поскольку аукционная комиссия при принятии подобных решений должна руководствоваться положениями статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах единая комиссия УФСИН по Республике Башкортостан, признав заявку СПССК "Молочный дом" не соответствующей требованиям аукционной документации, нарушила требования частей 2 и 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

Следовательно, Управление правомерно признало жалобу Кооператива обоснованной.

С учетом изложенного суды правомерно отказали УФСИН по Республике Башкортостан в удовлетворении заявленного требования.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы не противоречат материалам дела и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иное толкование заявителем жалобы норм Федерального закона N 44-ФЗ не свидетельствует об их неправильном применении судами.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы жалобы не опровергают выводов, сделанных судами, по сути свидетельствуют не о нарушении судами норм права и несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, а о несогласии заявителя с установленными по делу обстоятельствами, оценкой доказательств, что не может быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационным жалобам не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.03.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу N А43-34967/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков