Договор о предоставлении персонала (Ю.С. Харитонова, "Законодательство", N 5, май 2003 г.)

Договор о предоставлении персонала

С недавних пор в России стала набирать обороты новая кадровая технология, суть которой состоит в следующем. Кадровое агентство выступает, в отличие от общепринятой практики, не как посредник, а как непосредственный работодатель: по запросу заказчика не только находит специалиста (или даже целый коллектив), но и заключает с ним трудовой договор, выплачивает зарплату. Заказчику работник предоставляется на время, установленное в договоре между агентством-нанимателем и заказчиком, причем последний оплачивает только поданный агентством счет, оно же берет на себя все кадровое делопроизводство, выплату налогов и т.д. Такие отношения обычно устанавливаются ненадолго, поскольку возникают для удовлетворения потребности заказчика во временных трудовых ресурсах.

Интересно, что в России данная конструкция, оказывается, используется весьма часто. Так, в целях обеспечения наиболее эффективной деятельности персонала на крупных предприятиях нередко отдельных специалистов или коллектив работников (как служащих, так и рабочих специальностей) принимают на работу не на само предприятие, а в небольшие, как правило коммерческие, организации (это не обязательно рекрутинговые компании). При этом трудовую функцию указанные работники, конечно, выполняют на "основном" предприятии. Такая политика позволяет оперативно и довольно жестко решать вопросы управления кадрами. Преимущества данной схемы особенно ощутимы в разветвленных (холдинговых и т.п.) системах, так как она позволяет эффективно удовлетворять временные потребности в трудовых ресурсах на различных предприятиях единой структуры.

В странах общего права описанные отношения получили наименование "лизинг персонала", или "персональный лизинг" (Personal-Leasing). По такому договору в распоряжение "лизингополучателя" поступают представители различных профессий, работающие по найму*(1).

Из западной практики названный термин перекочевал в российский деловой язык, семантически подразумевая некоторую связь с лизингом (финансовой арендой) вещей. Однако если общим вопросам лизинга в законодательстве и в печати уделяется немалое внимание, то о лизинге персонала у большинства юристов - практиков и теоретиков - четкого представления до сих пор нет.

Можно согласиться с тем, что с практической точки зрения при взаимодействии рекрутинговых фирм и работодателей в описанной ситуации используются общие принципы построения лизинговой схемы: компания-наниматель ("лизингодатель") организует и финансирует всю операцию, заказчик ("лизингополучатель") на непостоянной основе пользуется определенными благами - трудом наемного работника. Однако вопрос о юридической природе данных отношений ранее в литературе не затрагивался и представляет определенный интерес.

Из немногочисленных публикаций рекламного и практического характера усматривается мнение специалистов рекрутинговых фирм, работающих в этой области, о том, что в отношениях работодателя ("лизингодателя") и наемного работника присутствуют элементы трудовых правоотношений. Связано это с тем, что взаимодействие между "лизингодателем" и работником строится на основе трудового договора, работник может быть принят в штат кадрового агентства и т.д. При этом не уточняется, как регулируются отношения между "лизингополучателем" (заказчиком) и "лизингодателем" (нанимателем), а также между заказчиком и работником. Полагаю, это не случайно. Признавая все положительные стороны данной кадровой технологии, нельзя не подчеркнуть, что ее механизм пока не отлажен. Во-первых, из-за отсутствия соответствующей правовой регламентации, особенно при принятии работников в штат по трудовому договору, нередко остаются неурегулированными отношения между основным нанимателем и его контрагентом, на предприятии которого фактически работает персонал. Во-вторых, в особенности при оформлении краткосрочных подрядных договоров, часто не защищаются должным образом права и интересы работников.

Следует сразу отметить, что большие сомнения вызывает использование при характеристике данных отношений термина "лизинг", который определяется в российском законодательстве как "совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга", в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование (ст.2 Закона о лизинге*(2), ст.665 ГК РФ).

Полагаю, понятие персонального лизинга несет в себе терминологическую неточность, поскольку "человек является субъектом, а не объектом лизинговых отношений, хотя не исключается, что мы имеем дело с рудиментом, пришедшим к нам из глубокой древности"*(3).

Подобный взгляд был высказан В.В. Витрянским по поводу практики спортивных клубов, заключающих договоры об аренде спортсменов. По мнению ученого, "такие договоры должны признаваться ничтожными сделками, поскольку физические лица (игроки) являются субъектами гражданских прав и ни при каких условиях не могут признаваться объектами гражданско-правовых сделок"*(4).

В силу ст.666 ГК РФ и ст.3 Закона о лизинге материальными объектами лизинговых правоотношений являются любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и иное движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности. К непотребляемым относятся вещи, которые не утрачивают своих натуральных свойств в процессе их использования, не уничтожаются во время производственного цикла, изнашиваются постепенно в течение длительного времени.

Во временное пользование передаются лишь незаменимые, индивидуально-определенные вещи, что обусловлено необходимостью их возврата. В договор лизинга должны включаться сведения, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга. При отсутствии таких данных условие о предмете, подлежащем передаче в лизинг, считается не согласованным сторонами, а сам договор лизинга - не заключенным (п.3 ст.607 ГК РФ, п.3 ст.15 Закона о лизинге). Предмет лизинга - это обязательно вещь, используемая в предпринимательских целях. Она принадлежит на праве собственности лизингодателю, который вправе передать ее во временное владение и пользование (ст.665 ГК РФ, ст.11 Закона о лизинге).

Как видим, предметом договора лизинга не могут стать имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага. Указание в договоре лизинга на ненадлежащий предмет свидетельствует об иной природе заключенного договора, что влечет соответствующие правовые последствия*(5).

При найме работника предметом отношений являются работы и услуги, значит, на лизинг персонала нормы действующего законодательства о лизинге не распространяются. Услуга (работа) не может быть объектом права собственности, который к тому же используется в предпринимательских целях. Очевидно, что подобные конструкции нельзя называть финансовой арендой или лизингом в смысле ГК РФ и Закона о лизинге.

В наиболее общем виде рассматриваемую сделку допустимо назвать договором о предоставлении персонала. В такой сделке участвуют три стороны: во-первых, наниматель - лицо, принимающее сотрудника на работу и оформляющее его к себе в штат, во-вторых, работник, в-третьих, работодатель - лицо, на объекте которого работник выполняет трудовую функцию.

Однако нельзя однозначно утверждать, что регулирование договора о предоставлении персонала возможно исключительно нормами трудового законодательства. В соответствии со ст.56 Трудового кодекса (ТК) РФ трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить предусмотренные законодательством России, коллективным договором, иными актами условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Таким образом, на основании трудового договора между нанимателем ("лизингодателем") и работником возникают трудовые правоотношения (ст.15 ТК РФ). В соответствии с моделью лизинга персонала в договоре должно быть отражено, что работник обязуется выполнять трудовую функцию не на предприятиях нанимателя, а в организации работодателя ("лизингополучателя"), что влечет необходимость соблюдать правила трудового распорядка именно этой организации.

Определение места работы по нормам трудового права является существенным условием трудового договора (ст.57 ТК РФ). Под местом работы понимается место нахождения предприятия, с которым заключается соглашение. Структурные подразделения предприятия не являются местом работы, если это специально не оговорено в трудовом договоре*(6). Возникает вопрос: возможно ли заключение трудового договора с указанием в качестве места работы иного предприятия, являющегося самостоятельным субъектом права по отношению к нанимателю?

Фактическое допущение работника к работе с ведома и по поручению работодателя, независимо от оформления трудового договора, является основанием для возникновения трудовых правоотношений (ст.16 ТК РФ) (при использовании рассматриваемой схемы они появляются между работником и "лизингополучателем"). Отсюда вытекают права работника, в частности, на оплату труда, чему корреспондируют соответствующие обязанности работодателя. Но в случае "лизинга персонала" работодатель уплачивает "лизинговые" платежи не работнику, а нанимателю.

Отношения, складывающиеся в данном случае, могут быть сопоставлены (только по своей принципиальной конструкции, поскольку применение такого метода организации работ строго ограничено и жестко регламентировано законодательством) с правоотношениями при вахтовом методе организации работ (глава 47 ТК РФ), когда трудовую функцию работник выполняет вне места нахождения предприятия-нанимателя. Напомню, что вахтовый метод - это особая форма осуществления трудового процесса вне места постоянного проживания работников, он применяется при значительном удалении места работы от места нахождения работодателя в целях сокращения сроков строительства, ремонта или реконструкции объектов производственного, социального и иного назначения в необжитых, отдаленных районах или районах с особыми природными условиями (ст.297 ТК РФ).

Для целей настоящего исследования особый интерес представляет процесс привлечения рабочей силы. Рассмотрим также субъекты данных отношений и структурные связи между ними.

В соответствии с действующими (в части, не противоречащей ТК РФ) Основными положениями о вахтовом методе организации работ*(7) (далее - Основные положения) местом работы при вахтовом методе считаются объекты (участки), на которых осуществляется непосредственная трудовая деятельность. Перемещение работников в связи с изменением места дислокации объектов (участков) работы не является переводом на другую работу и не требует согласия работников. Направление работника на вахту не рассматривается как служебная командировка (п.1.1 Основных положений). Решение о введении вахтового метода организации работ принимает руководитель предприятия (п.1.4 Основных положений).

Комплектование вахтового (сменного) персонала обеспечивается работниками (состоящими в штате предприятий, осуществляющих работы вахтовым методом), проживающими в местах нахождения этих предприятий (п.2.2 Основных положений). Комплектование вахтового (сменного) персонала вне места нахождения предприятия осуществляется по согласованию с местными органами по труду и социальным вопросам, которым подведомственна территория, где предусматривается набор работников (п.2.3 Основных положений). В целях организованного комплектования вахт рабочими кадрами и специалистами министерства и ведомства могут переводить работников с их согласия с одного подведомственного предприятия на другое для выполнения работ вахтовым методом. При этом в приказе (распоряжении) о переводе оговаривается, что руководитель предприятия обязан предоставлять указанным работникам по окончании срока трудового договора прежнюю работу (должность), а при ее отсутствии - другую равноценную работу (должность) на том же предприятии (п.2.4 Основных положений).

Таким образом, работодателем при вахтовом методе организации труда является соответствующее предприятие (предприятия и организации нефтяной, газовой, лесной промышленности, лесного хозяйства, геологоразведки и железнодорожного транспорта, строительно-монтажные организации), имеющее объекты (передвижные газотурбинные электростанции, объекты нефтяной и газовой промышленности, объекты радиосвязи, отработки отдельных месторождений цветных, драгоценных металлов и алмазов, объекты предприятий трубопроводного транспорта) вне пределов территории своего местонахождения. Однако указанные объекты представляют собой лишь места фактической дислокации вахт (место работы) и, как правило, не являются юридическими лицами - самостоятельными субъектами права. Следовательно, и нанимателем, осуществляющим прием работника в штат, и работодателем, в чьих интересах выполняются работы (услуги), является одно и то же лицо - заинтересованное предприятие. По сути, возникают двусторонние отношения между предприятием (в лице администрации) и работником.

Это, видимо, относится и к тем случаям, когда организуются вахтовые работы на предприятиях и в организациях торговли и общественного питания, связи, транспорта, в учреждениях здравоохранения и др., на которые возложено обслуживание коллективов, работающих вахтовым методом. Как установлено в п.3.2 Основных положений, ответственность за содержание вахтовых поселков, организацию бытового обслуживания, политико-воспитательной и культурно-массовой работы с проживающими возлагается на администрацию и профсоюзный комитет предприятия, на балансе которого находится вахтовый поселок. Администрацией подобных предприятий по согласованию с профсоюзным комитетом утверждается внутренний распорядок обслуживания для всех проживающих в таком поселке. А поскольку вахтовым методом может быть организован труд лишь на предприятиях определенного типа и проживание вахтового (сменного) персонала в период междувахтового отдыха в вахтовых поселках запрещается (п.3.6 Основных положений), можно заключить, что и в данном случае предприятие-работодатель и наниматель совпадают в одном лице.

Правоотношения, возникающие при вахтовом методе организации труда и при заключении договора о предоставлении персонала, имеют отличия.

Во втором случае наниматель и работодатель остаются самостоятельными субъектами права, их взаимодействие подлежит самостоятельному урегулированию на основе гражданско-правового договора. Соглашение о предоставлении персонала определяет отношения между нанимателем и работодателем по поводу подбора персонала, ведения кадрового и бухгалтерского учета, документооборота и т.д.

Очевидно, что заключение трудового договора позволяет урегулировать далеко не весь спектр анализируемых отношений. Основным затруднением при использовании трудового договора в правовой конструкции договора о предоставлении персонала является решение вопроса о разделении функций работодателя между двумя самостоятельными субъектами отношений: юридическим нанимателем - рекрутером и фактическим нанимателем - работодателем.

Действующее законодательство содержит еще одну конструкцию, сходную с рассматриваемой, - это договор о привлечении рабочей силы из числа осужденных к лишению свободы. Может показаться, что отношения, урегулированные с помощью уголовного и уголовно-исполнительного права, не имеют к договору о предоставлении персонала никакого отношения. Однако это не совсем так. Не останавливаясь на карательном аспекте, исследуем указанные правоотношения с гражданско-правовой точки зрения.

Привлечение к труду осужденных к лишению свободы зарекомендовало себя как эффективная мера воздействия на правонарушителей. Но, по мнению А.И. Зубкова, использование рабочей силы из числа осужденных к лишению свободы в условиях рынка и конкурентной борьбы характерно исключительно для нашей страны, а "в мировой практике не культивируется в силу конкуренции и наличия безработицы; мировое сообщество обычно болезненно реагирует на факты конкурентной борьбы товаров, произведенных трудом осужденных"*(8). Действительно, в современных условиях развития рыночных отношений уголовно-исполнительные органы России испытывают большие затруднения при устройстве осужденных на работу.

Тем не менее, в соответствии со ст.103 УИК РФ осужденные привлекаются к труду не только на предприятиях исправительных учреждений, на государственных предприятиях, но и в организациях иных форм собственности при обеспечении надлежащей охраны и изоляции данного контингента. Как отмечает А.И. Зубков, руководство уголовно-исполнительной системы "взяло курс на развертывание в системе не учебного, а производительного труда, т. е. решило войти в рыночные отношения полноправным партнером... В целях более успешного решения поставленной задачи уголовно-исполнительная система структурно перестроилась, учитывая рыночный характер экономики"*(9).

Закон РФ от 21 июля 1993 г. N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" (в редакции от 9 марта 2001 г. с изменениями от 24 декабря 2002 г.) (далее - Закон N 5473-1) детально регламентирует порядок использования труда осужденных. Он применяется, прежде всего, на собственных производствах учреждений, исполняющих наказания. Такие предприятия ведут самостоятельную экономическую деятельность, и Закон дает им для этого широкие возможности, включая право на работу во внешнеэкономической сфере.

Учреждения, исполняющие наказания, могут участвовать в деятельности предприятий смешанной формы собственности на правах учредителей, акционеров или вкладчиков с назначением своих представителей в совет директоров (за исключением должностей исполнительных директоров).

Кроме того, осужденные привлекаются к труду на объектах предприятий любых организационно-правовых форм, не входящих в уголовно-исполнительную систему и расположенных как на территории учреждений, исполняющих наказания, так и за ее пределами. Для этого руководитель учреждения, исполняющего наказания, заключает с предприятиями договор (контракт), в котором определяются обязательства сторон и ответственность за их несоблюдение. Такое соглашение разрабатывается с учетом рекомендаций центральных органов управления уголовно-исполнительной системы (ст.21 Закона N 5473-1) и должно обязательно включать условия: о количестве осужденных, выводимых на объекты; заработной плате, а также средствах для выплаты осужденным необходимых пособий; специальной изоляции рабочих мест, на которых будут работать осужденные, от остальных объектов предприятий; об имущественных отношениях между учреждениями, исполняющими наказания, и предприятиями; обеспечении безопасных условий труда работающим осужденным, соблюдении правил и норм техники безопасности и производственной санитарии в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде.

Нередко руководство учреждения, исполняющего наказания, специально обучает осужденного или подыскивает уже обладающего соответствующей квалификацией и по договору направляет его работать на предприятие, являющееся самостоятельным юридическим лицом. В договоре о передаче работников из числа осужденных решаются в числе прочих и имущественные вопросы (помимо касающихся заработной платы осужденных); в этом документе должны содержаться также положения, соответствующие нормам трудового права, о безопасности труда работников и т.п. Исходя из сказанного, можно сделать вывод о трехстороннем характере возникающих правоотношений. Рассмотренная конструкция вполне могла бы быть названа классическим "персональным лизингом".

В то же время, договор о передаче работников из числа осужденных к лишению свободы, в силу особенностей субъектного состава, непременно учитывает требования норм уголовного и уголовно-исполнительного права. Правила, регулирующие данный вид договоров о передаче персонала, не могут быть распространены на отношения, возникающие с иными субъектами гражданского права. Кроме того, как было сказано, договор о предоставлении персонала не подпадает в полном объеме под действие трудового законодательства.

Можно также сопоставить соглашение о предоставлении персонала с посредническими договорами. Наиболее схожими характеристиками обладает агентский договор, согласно которому агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст.1005 ГК РФ). Ситуацию при предоставлении персонала можно рассмотреть и таким образом: наниматель принимает к себе в штат работника по поручению принципала (фактического работодателя), и за счет последнего, однако часть правоотношений возникает, также в силу поручения принципала, непосредственно между работником и принципалом.

Однако описанная конструкция не охватывает отношения между нанимателем и работодателем, с одной стороны, и работником - с другой. Кроме того, сомнительна возможность "разделения" возникающих правоотношений в результате, в общем, однородных действий агента-рекрутера: представляется, что обычно все отношения возникают в результате действия агента либо только от своего лица, либо только от имени принципала.

Вновь убеждаемся в том, что отношения между участниками договора о передаче персонала не могут строиться на основе исключительно норм трудового законодательства. Видимо, юридическое оформление договора о предоставлении персонала на современном этапе возможно в рамках гражданско-правового договора с элементами трудового договора.

Попробуем представить ситуацию с предоставлением персонала. Итак, работник направляется нанимателем для выполнения оговоренных функций на предприятие третьего лица. Отметим одну из особенностей данной модели отношений: роль нанимателя заключается прежде всего в финансировании проекта (оплата поиска работника и его труда) и в управлении (поиск работника, а также часть контрольных и административных функций осуществляет именно наниматель). При этом наниматель подыскивает и принимает на работу именно такого специалиста, который требуется пользователю, по просьбе последнего. Заключая договор о предоставлении персонала, работник определенным образом распоряжается своей способностью к труду. Работника, от квалификации и иных характеристик которого зависит качество услуг, могут выбрать как и наниматель, так и фактический работодатель. Работник самостоятельно несет ответственность перед фактическим работодателем за качество исполнения трудовых обязанностей, если наниматель не принимал участия в подборе кадров. Исполняя свои обязанности на предприятии фактического работодателя, работник вправе предъявлять к последнему претензии относительно загруженности работой, обеспечения безопасности и иных условий труда и т.д.

В пользу заключения в данном случае именно договора о предоставлении персонала говорит временный, иногда краткосрочный характер подобных отношений.

Значит, возникают трехсторонние отношения, отдельное существование и регулирование каждого из элементов которых приводит к их трансформации, что уже не отвечает потребностям участников.

Сложнее всего оказалось выявить в структуре договора о предоставлении персонала два самостоятельных договора и отдельно урегулировать каждый из них. Разграничить отношения найма труда и отношения по предоставлению услуги по подбору и найму персонала, ведению учета и т.п. невозможно. Поэтому представляется, что в данном случае речь идет не о новой модели трудовых отношений, а о таком сложном явлении, как гражданско-правовой договор с элементами трудового договора.

Итак, договор о предоставлении персонала в России должен и может быть урегулирован с помощью положений договора об оказании услуг и общих гражданско-правовых норм. А учитывая, что данные отношения связаны с использованием труда работника, они подчиняются и нормам трудового законодательства - в части обеспечения прав и законных интересов трудящегося. Нормы о лизинге вещей на договор о предоставлении персонала не распространяются.

За неимением специальных норм, регулирующих указанные отношения, подобное соглашение можно считать смешанным договором (п.3 ст.421 ГК РФ), в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, на практике необходимо урегулировать отношения по предоставлению персонала с помощью смешанного договора, соединяющего в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементов трудового договора. При этом в случае популяризации соглашения рассмотренной модели может встать вопрос о признании его самостоятельным видом договора. В настоящее же время в российском праве нет даже специального термина, позволяющего четко обозначить такие отношения.

Мы убедились в том, что "лизинг персонала" - это новая конструкция, отличная от финансовой аренды, подряда и оказания услуг, от трудовых отношений в чистом виде. Тот факт, что она существует за рубежом и уже появилась у нас, означает, что действующее законодательство вскоре потребует дополнений и пора приступать к их разработке.

Ю.С. Харитонова,

кандидат юрид. наук

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Сусанян К.Т. Самые выгодные сделки - лизинг, бартер, товарообмен с зарубежными партнерами. М., 1992.

*(2) Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (в редакции от 29 января 2002 г. с изменениями от 24 декабря 2002 г.).

*(3) Горемыкин В.А. Основы технологии лизинговых операций: Учебное пособие. М., 2000. С.57.

*(4) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С.464.

*(5) См.: Харитонова Ю.С. Арбитражная практика по спорам о лизинге // Законодательство. 2001. N 7.

*(6) Орловский Ю.П. Комментарий законодательства о трудовом договоре. М., 1994. С. 34.

*(7) Утверждены постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС и Минздрава СССР от 31 декабря 1987 г. N 794/33-82 в редакции от 17 января 1990 г. N 27/2-71, с изменениями, внесенными решением Верховного Суда РФ от 17 декабря 1999 г. N ГКПИ 99-924.

*(8) Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.И. Зубкова. М., 1997.

*(9) Там же.