Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 января 2018 г. N Ф01-6181/17 по делу N А82-4247/2017

г. Нижний Новгород

19 января 2018 г.

Дело N А82-4247/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.01.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от заявителя: Чернышовой С.В. (доверенность от 26.01.2017 N ЮР/17-11),

от заинтересованного лица: Шаганц А.А. (доверенность от 18.07.2017),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.06.2017, принятое судьей Марусиным В.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2017, принятое судьями Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В., Щелокаевой Т.А., по делу N А82-4247/2017

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ярославль" (ИНН: 7606052264, ОГРН: 1057601050011)

о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Ярославская государственная сельскохозяйственная академия" (ИНН: 7602005993, ОГРН: 1027600518527),

и установил:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление) от 09.03.2017 N 2207/03-04 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Ярославская государственная сельскохозяйственная академия" (далее - Учреждение).

Решением суда от 15.06.2017 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от21.09.2017 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), просит отменить судебные акты. Действия Общества, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, по навязыванию невыгодных для Учреждения условий договора содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем Управление правомерно выдало оспариваемое предупреждение. Предупреждение соответствует закону, не нарушает прав и охраняемых законом интересов Общества в сфере предпринимательской деятельности и является исполнимым. Основания для удовлетворения заявленного требования отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Учреждение отзыв на кассационную жалобу не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ярославской области.

Законность принятых Арбитражным судом Ярославской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.02.2017 Учреждение обратилось в Управление с заявлением о нарушении Обществом антимонопольного законодательства.

Управление установило, что Общество направило Учреждению для подписания контракт снабжения электрической энергией N 366 и договор снабжения электрической энергией N 76411001998 для оказания соответствующих услуг в 2017 году. В текстах обоих соглашений отсутствовало условие, предусмотренное частью 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, о том, что цена является твердой и определяется на весь срок исполнения соглашений. Общество согласовать спорное положение отказалось.

Учреждение 12.01.2017 направило Обществу на рассмотрение протокол разногласий к контракту снабжения электрической энергией N 366 с информационным письмом, обосновывающим необходимость изложения абзаца первого пункта 4.1 контракта в следующей редакции: "Для определения обязательств по настоящему контракту сторонами используется цена на электрическую энергию (мощность), равная предельному уровню нерегулируемых цен, дифференцируемых по ценовым категориям, рассчитываемая поставщиком в соответствии с нормативно-правовыми актами РФ. Цена настоящего контракта составляет 5 068 587 (пять миллионов шестьдесят восемь тысяч пятьсот восемьдесят семь рублей) 00 копеек. Цена настоящего контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением оснований, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 5 статьи 78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации. Поставщик производит расчет предельных уровней нерегулируемой цены покупки электрической энергии (мощности), исходя из нерегулируемой цены покупки электрической энергии (мощности), тарифа на услуги по передаче электрической энергии, сбытовой надбавки, а также платы за иные услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии заказчику".

Учреждение 02.02.2017 направило Обществу на рассмотрение протокол разногласий к договору снабжения электрической энергией N 76411001998 с информационным письмом, обосновывающим необходимость изложения пункта 4.6 договора в следующей редакции: "Цена договора N 76411001998 с 01 января 2017 года по 31 декабря 2017 года составляет 150 000 (сто пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек. Цена настоящего договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, за исключением оснований, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 5 статьи 78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации".

Общество отказалось изложить спорные условия о цене в редакции, предложенной Учреждением.

Управление пришло к выводу, что в действиях Общества по отказу во включении в контракт и договор снабжения электрической энергией положений о цене, предусмотренных статьей 34 Федерального закона N 44-ФЗ, усматриваются признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

На основании статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ Обществу выдано предупреждение от 09.03.2017 N 2207/03-04 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Обществу предписано в срок до 27.03.2017 внести изменения в государственный контракт N 366 и привести его в соответствие с положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

Общество не согласилось с предупреждением и обжаловало его в арбитражный суд.

Руководствуясь статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статьями 10, 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление не доказало предусмотренные законом основания для выдачи предупреждения, и удовлетворил заявленное требование.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие ненормативного правового акта возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение. Предупреждение о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, выдается в письменной форме.

Предупреждение выдается хозяйствующим субъектам, в том числе в случае выявления признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (часть 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, а также разумный срок их выполнения.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ и Порядка выдачи предупреждений, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

Управление, выдавая Обществу предупреждение, указало на наличие в его действиях признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (действия Общества по отказу во включении в договор снабжения электрической энергией N 76411001998 положений о цене, предусмотренных статьей 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Кодекса юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Порядок заключения, исполнения, изменения и расторжения договоров энергоснабжения, их содержание урегулированы нормами параграфа 6 главы 30 Кодекса.

В соответствии со статьей 548 Кодекса к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В статье 539 Кодекса закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Кодекса).

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены в Федеральном законе от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ).

На основании пункта 4 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ отношения по договору энергоснабжения регулируются утвержденными Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Кодекс допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения. Не допускается принятие иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Основными положениями функционирования розничных рынков предусматриваются правила заключения договоров между потребителями электрической энергии (энергосбытовыми организациями) и гарантирующими поставщиками и правила их исполнения, включающие в себя существенные условия указанных договоров (пункт 3 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ).

Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) и предусматривают правила заключения договоров между потребителями электрической энергии (энергосбытовыми организациями) и гарантирующими поставщиками и правила их исполнения.

Гарантирующий поставщик обязан в силу своего статуса и требований законодательства поставлять электроэнергию любому обратившемуся к нему покупателю и вправе получать своевременную и полную оплату поставленного ресурса и оказанных услуг. Покупатель вправе получить от гарантирующего поставщика электроэнергию и обязан ее оплатить. Баланс экономических интересов сторон достигается в этом случае выбором потребителями, относящимися к специальной категории, гарантирующего поставщика как контрагента по договору и применением пункта 29 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

В пункте 29 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае заключения договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии.

Согласно части 15 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктами 1, 4, 5, 8, 15, 20, 21, 23, 26, 28, 29, 40, 41, 44, 45 и 46 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, требования частей 4 - 9, 11 - 13 данной статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Кодексом для совершения сделок.

Существенные условия договора купли продажи электрической энергии и договора энергоснабжения перечислены в пунктах 40 и 41 Основных положений N 442, к числу которых относится порядок определения стоимости, поставленной по договору за расчетный период электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 78 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), сбытовую надбавку, стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, и не включает стоимость услуг по передаче электрической энергии.

Из буквального толкования приведенных норм Основных положений N 442 следует, что цена не является существенным условием договора энергоснабжения. В то же время в связи со свободным характером установления на оптовом рынке средневзвешенной стоимости единицы электроэнергии окончательная цена за месяц устанавливается после завершения расчетного периода в рамках предельных уровней нерегулируемых цен.

Положения Федерального закона N 35-ФЗ являются специальными по отношению к Федеральному закону N 44-ФЗ, в связи с чем условия о количестве товара, его цене и цене договора, а также об ответственности за нарушение срока оплаты электроэнергии определяются на основании норм законодательства в сфере электроэнергетики. Указанная позиция по применению законодательства отражена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016.

Суды, приняв во внимание специфику правового регулирования рассматриваемых отношений, пришли к выводу, что в данном случае поведение Общества в рамках преддоговорного спора по конкретному условию договора не содержало признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требование Общества.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.06.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2017 по делу N А82-4247/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова