Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 февраля 2018 г. N Ф01-6718/17 по делу N А38-1864/2017

г. Нижний Новгород

13 февраля 2018 г.

Дело N А38-1864/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.02.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителя

от заявителя: Даминова Р.Б. (доверенность от 09.01.2018),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.08.2017, принятое судьей Коноваловым И.М., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017, принятое судьями Смирновой И.А., Протасовым Ю.В., Рубис Е.А., по делу N А38-1864/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ваш новый день" (ИНН: 1215185410, ОГРН: 1141215009297)

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - индивидуальный предприниматель Хрипченко Владимир Анатольевич,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ваш новый день" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 25.11.2016 по делу N 03-21/57-2016 в части признания Общества рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Хрипченко Владимир Анатольевич (далее - Предприниматель).

Суд решением от 11.08.2017 удовлетворил заявленное требование.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Спорная информация является рекламой и нарушает часть 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ). Заключенный Обществом и Предпринимателем агентский договор не исполнялся в отношении рекламы ООО "Кондор-Плюс". Управление в ходе рассмотрения дела правомерно признало Общество рекламораспространителем, поскольку Общество ведет самостоятельную предпринимательскую деятельность по изданию средства массовой информации, получает денежные средства от размещения рекламы в газете, самостоятельно и от своего имени заключает договоры с рекламодателями. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Общество в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Управление и Предприниматель, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного мониторинга рекламы печатных изданий, распространенных на территории Республики Марий Эл, Управление на странице 5 газеты "Ваш Новый День" от 30.07.2016 N 30(827) обнаружило рекламу следующего содержания: "LIFAN MOTORS* Радуйся жизни вместе с LIFAN. Твой город автомобиль LIFAN в TRAID-IN* выгода до 50 000 рублей***. Привлекательная программа кредитования****. Автосалон Кондор. www.condor12.ru. ул. Дружбы, д. 107. Тел. 8 (8362) 41-787-78. * Моторс. **Программа зачета автомобиля с пробегом в счет оплаты за новый автомобиль. *** 50 000 рублей - скидка при покупке клиентом нового автомобиля LIFAN X 50 Luxury CVT, LIFAN X 60 Standart или LIFAN X 60 Comfort и одновременной сдаче клиентом старого автомобиля LIFAN в traid-in. Периоды действия программы traid-in с 25 июля 2016 года по 30 сентября 2016 года. Количество автомобилей LIFAN, участвующих в программе, ограничено. **** Подробности у официальных дилеров LIFAN, а также на сайте www.lifan-car.ru и по телефону горячей линии Lifan Motors 8-800-555-43-26. Товары, работы (услуги) сертифицированы. Не является публичной офертой. Подробности акции уточняйте у официальных дилеров LIFAN".

В целях проверки выявленной информации Управление 07.11.2016 возбудило дело N 03-21/57-2016 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Комиссия Управления приняла решение от 25.11.2016 по делу N 03-21/57-2016, в соответствии с которым признала Общество рекламораспространителем, а опубликованную рекламу - ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа в части признания его рекламораспространителем и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 28, 33, 36, 38 Федерального закона N 38-ФЗ, статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-ФЗ "О банках и банковской деятельности", статьей 18 Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации", суд первой инстанции пришел к выводу, что решение Управления в оспариваемой части не соответствует действующему законодательству и нарушает права законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, и удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 данного закона объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Суды установили, что размещенная в газете информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (автосалон "Кондор" и автомобили LIFAN), формирование поддержания интереса к ним и их продвижению на рынке продажи автомобилей.

В части 1 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц (пункт 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В спорной рекламе указано на возможность приобретения автомобиля в кредит: "Привлекательная программа кредитования".

Согласно статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-ФЗ "О банках и банковской деятельности" кредит относится к банковским операциям, осуществление которых производится на основании лицензии, выданной Центральным банком Российской Федерации.

Следовательно, как верно указали суды, спорное объявление также содержит рекламу финансовых услуг.

В случае размещения в рекламе какого-либо товара информации о возможности приобретения данного товара в кредит подобная реклама должна соответствовать положениям статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ, в том числе в части указания имени или наименования лица, предоставляющего кредит (письмо Федеральной антимонопольной службы от 16.12.2011 N АК/47126 "Об актуальных вопросах применения Федерального закона N 38-ФЗ арбитражными судами").

Суды установили, что реклама, размещенная на странице 5 газеты "Ваш Новый День" от 30.07.2016 N 30(827), являлась ненадлежащей, так как не содержала указания на лиц, оказывающих услуги кредитования, чем нарушала часть 1 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований части 1 статьи 28 данного закона несет рекламораспространитель.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В оспариваемом решении Управление пришло к выводу, что рекламораспространителем спорной рекламы является Общество.

Как видно из материалов дела и установили суды, спорная реклама была доведена до сведения неопределенного круга лиц путем ее опубликования в газете "Ваш Новый День".

Рекламно-информационная газета "Ваш Новый День" зарегистрирована 03.05.2000 в качестве средства массовой информации. Учредителем издания является Предприниматель.

Правоотношения между Предпринимателем и Обществом регулируются агентским договором от 01.11.2015 N 02, по условиям которого агент (Общество) обязался за вознаграждение совершать по поручению принципала (Предприниматель) от своего имени и за счет принципала комплекс организационных мер по поиску и подбору рекламодателей для размещения, распространения их рекламно-информационных материалов в печатном издании, учредителем которого является принципал. Договоры с рекламодателями заключает Общество от своего имени и за счет принципала.

Согласно пункту 2.2 указанного договора с момента размещения принципалом (Предпринимателем) рекламных материалов третьих лиц, предоставленных агентом, в печатном издании, принципал приобретает права и обязанности рекламораспространителя, предусмотренные законодательством о рекламе.

Таким образом, в соответствии с условиями заключенного агентского договора Общество оказывало Предпринимателю услуги как агент по осуществлению поиска рекламодателей и заключению с заказчиками договоров на размещение и распространение рекламно-информационных материалов в газете Предпринимателя.

Во исполнение агентского договора Общество заключило с ООО "Кондор-Плюс" договор от 09.04.2016 N ВНД000000448 на размещение рекламы в еженедельной бесплатной рекламно-информационной газете.

Следовательно, у Общества возникли исключительно права и обязанности по заключенной с ООО "Кондор-Плюс" сделке, но не возникло прав и обязанностей рекламораспространителя.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что Общество не является рекламораспространителем, поскольку оно оказывало посреднические услуги, получая за них агентское вознаграждение, а рекламораспространителем в соответствии с договором является Предприниматель.

Суды также установили, что в данном случае редакция печатного издания не является самостоятельным юридическим лицом. Функции Общества и редакции газеты не совпадают.

Согласно статье 18 Закона Российской Федерации от 27.12.2001 N 2124-1 "О средствах массовой информации" учредитель может выступать в качестве редакции, издателя, распространителя, собственника имущества редакции.

В рассматриваемом случае агент передает рекламные материалы клиентов для распространения принципалу - Предпринимателю, который назначает на должность главного редактора газеты и устанавливает тарифы на размещение рекламы. В газете "Ваш Новый День" может быть опубликована не только переданная агентом реклама, но и реклама любого обратившегося в редакцию лица. Предприниматель самостоятельно нанимает непосредственных распространителей газеты путем подачи объявлений в газете "Ваш Новый День".

Таким образом, информационное наполнение и распространение газеты "Ваш Новый День" осуществляет Предприниматель.

Материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, которым занимается Общество, не является формой или способом распространения рекламы, так как распространение предполагает действия, направленные на передачу информации неопределенному кругу лиц.

Вопросы перечисления денежных средств во исполнение агентского договора от 01.11.2015 относятся к сфере гражданских правоотношений сторон и не влияют на порядок определения лица, распространившего рекламу.

Кроме того, из пояснений ООО "Кондор-Плюс", полученных Управлением в ходе рассмотрения дела, следует, что оно заявку в Общество на размещение рекламы в N 30 газеты не подавало, макет не согласовывало.

Актов выполненных работ, доказательств оплаты услуг Общества по поиску заказчика и размещению рекламы, отчета агента в отношении спорной рекламы в материалах дела не имеется.

Суды также установили, что 23.07.2016 Общество и ООО "Кондор-Плюс" заключили соглашение о расторжении договора от 09.04.2016 N ВНД000000448.

На основании изложенного суды сделали вывод о том, что спорная реклама была размещена в газете "Ваш Новый День" от 30.07.2016 N 30 не в рамках исполнения договора между Обществом и рекламируемым лицом, в связи с чем Общество в рассматриваемом случае в отношении спорной рекламы не являлось ни агентом, ни лицом, осуществившим ее распространение.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленное требование, признав, что решение Управления в оспариваемой части не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, не противоречат им и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доводы, приведенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.08.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 по делу N А38-1864/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков