Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 марта 2018 г. N Ф01-251/18 по делу N А39-101/2017

г. Нижний Новгород

02 марта 2018 г.

Дело N А39-101/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.03.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: Максимовой Ю.Н. (доверенность от 03.05.2017),

от заинтересованного лица: Васенкиной Л.В. (доверенность от 14.03.2017 N 10)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 15.06.2017, принятое судьей Хващевской Т.Н., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017, принятое судьями Смирновой И.А., Протасовым Ю.В., Рубис Е.А., по делу N А39-101/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ИНН: 7743895280, ОГРН: 1137746610088)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия

о признании незаконными решения в части и предписания,

третье лицо - Крюков Александр Юрьевич,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.11.2016 по делу N 513/11-Р в части признания его рекламораспространителем сообщения, поступившего 27.06.2016 в 17:48 на абонентский номер (+79039735213), и предписания Управления от 25.11.2016 по делу N 513/11-Р.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Крюков Александр Юрьевич.

Суд решением от 15.06.2017 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой и дополнениями к ней.

По мнению заявителя, неправильно применили положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение N 331), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент), и пришли к неверным выводам о том, что рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе относится к компетенции антимонопольного органа в Республике Мордовия и Общество является реламораспространителем спорной рекламы; поручение на рассмотрение заявления, полученное от Федеральной антимонопольной службы, не наделяет территориальный орган полномочиями на рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе, дополнениях к ней и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы, приведенные в кассационной жалобе.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителя в суд не направило.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Мордовия и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.06.2016 в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение гражданина Крюкова А.Ю. о том, что на его абонентский номер телефона (+79039735213) от имени AUTO-SPETS поступило СМС-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 27.06.2016 в 17:48 абонент получил сообщение следующего содержания: "Мерседес-Бенц" выгоднее, чем у конкурентов до конца июня +74997074168".

Обращение гражданина было перенаправлено Федеральной антимонопольной службой для рассмотрения по существу в Управление.

Определением от 25.08.2016 N 1026 антимонопольный орган возбудил дело N 513/11-р о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Комиссии Управления от 25.11.2016 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ). При этом Общество признано рекламораспространителем.

Кроме того, Обществу выдано предписание, согласно которому ему надлежит в пятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение требования части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ (пункт 1) и предоставить в Управление до 23.12.2016 письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания (пункт 2).

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа в части признания его рекламораспространителем сообщения, поступившего 27.06.2016 в 17:48 на абонентский номер +79039735213, и предписанием и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 71, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 2, 3, 7 статьи 3, частью 1 статьи 18, статьей 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ, статьей 2, пунктом 1 статьи 44, пунктом 2 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами N 508, Административным регламентом, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В части 1 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ).

Согласно пункту 4 Положения N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В силу подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1 Положения N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

В соответствии с Федеральным законом N 38-ФЗ Правительство Российской Федерации утвердило Правила N 508.

Данные правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пункта 6 Правил N 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Суды установили, что в Управление из Федеральной антимонопольной службы поступило электронное обращение Крюкова А.Ю. от 27.06.2016 по вопросу приходящего на его абонентский номер 89039735213 (оператор сотовой связи Билайн) 27.06.2016 в 17:48 от имени AUTO-SPETS СМС-сообщения рекламного характера следующего содержания: "Мерседес-Бенц" выгоднее, чем у конкурентов до конца июня 74997074168".

Следовательно, указанное обращение Крюкова А.Ю. поступило в Управление непосредственно из Федеральной антимонопольной службы. Управление, получив поручение Федеральной антимонопольной службы, на основании приведенных норм действующего законодательства обязано было рассмотреть данное обращение гражданина.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил N 508).

Таким образом, после того, как Федеральная антимонопольная служба направила заявление на рассмотрение в свой территориальный орган, у Управления отсутствует необходимость получать еще одно поручение на рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе. Выдача поручений на совершение отдельных процессуальных действий после передачи заявления на рассмотрения в территориальный орган не требуется.

Доводы заявителя об обратном, приведенные в жалобе, основаны на неверном толковании норм права.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспоренное решение Управления принято им в пределах своей компетенции.

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ). Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Суды установили, что распространенная Обществом информация путем размещения СМС-сообщения является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке услуг автомобилей.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Как видно из материалов дела и установили суды, в рассматриваемом случае рекламное сообщение было отправлено от имени AUTO-SPETS (скриншот, приложенный к заявлению Крюкова А.Ю.).

Согласно письма ПАО "ВымпелКом" (оператор сотовой связи Билайн) от 13.07.2016 N 12 ИСХ (вх. N 3748 от 26.07.2016), поступившего в Управление, отправителем спорного СМС-сообщения под именем отправителя AUTO-SPETS является абонент - ООО "СМС Трафик" (г. Москва), которому на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" от 01.12.2015 N 557897664 и дополнительного соглашения N 1 к названному договору предоставляются услуги доступа к аппаратно-программному комплексу оператора (ПАО "ВымпелКом") для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений партнерами абонента и (или) абонентом.

Как следует из дополнительного соглашения N 1 к договору об оказании услуг связи "Билайн" от 01.12.2015 N 557897664 абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов (пункт 1.3), а также осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и (или) партнерам свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений (пункт 4.2).

Письмом от 14.09.2016 N 439-16 (от 19.09.2016 вх. N 4536) ООО "СМС Трафик" предоставило в Управления сведения и документы, из которых следует, что рассылку рассматриваемого СМС-сообщения осуществило Общество с использованием "Личного кабинета", авторизация которого производится на серверах ООО "СМС Трафик", на основании договора от 01.12.2015 N 650/15, заключенного между ООО "СМС Трафик" (исполнитель) и Обществом (заказчик).

Из пояснений исх. от 10.10.2016 N 58-02/15-977 (от 10.10.2016 вх. N 4845) и исх. N 58-02/15-1027 (от 02.11.2016 вх. N 5180) с приложенными к ним документами, предоставленных Обществом, также следует, что передача рассматриваемого СМС-сообщения осуществлена через оборудование Общества с абонентского номера 8-950-055-73-60, принадлежащего ООО "Арес", которому предоставлены услуги доступа к web-интерфейсу Общества (правопреемник ЗАО "Байкалвестком"), позволяющие заказчику осуществлять СМС-рассылку клиентам заказчика, на основании договора возмездного оказания услуг от 01.08.2014 N 22328144, заключенного между ЗАО "Байкалвестком" (исполнитель) и ООО "Арес" (заказчик), согласно которому заказчик по такому договору не вправе осуществлять какие-либо иные рассылки, кроме рекламных.

В силу пунктов 2.1.1, 3.3, 4.2 данного договора заказчик гарантирует, что от всех клиентов, которым будет направляться рассылка, получены согласия на получение СМС рекламного содержания, при этом заказчик самостоятельно осуществляет СМС-рассылку с использованием web-интерфейса исполнителя, а также самостоятельно несет ответственность за содержание и достоверность информации, за нарушение прав третьих лиц.

Антимонопольный орган принимал меры по истребованию от ООО "Арес" документов и сведений по делу, в том числе доказательств предварительного согласия абонента на получение рекламы, путем направления запросов заказными письмами с уведомлением через Почту России по юридическому адресу ООО "Арес", которые последним представлены не были.

Управление также установило принадлежность содержащегося в тексте распространенной СМС-рекламы номера телефона (+74997074168) системе нумерации оператора зон ООО "Прима Телеком", предоставленного названным лицом в пользование гражданина Квик А.А. (письмо ООО "Прима Телеком" от 12.07.2016 N 58 (от 20.07.2016 вх. N 3650).

Предположив, что рассматриваемая СМС-реклама распространена в предпринимательских интересах, антимонопольный орган по адресу регистрации гражданина Квик А.А. затребовал документы и сведения по существу настоящего разбирательства, которые названным лицом не представлены.

В ходе проведенных мероприятий комиссия Управления пришла к выводу о том, что ООО "Арес" посредством доступа к web-интерфейсу осуществило отправку рассматриваемого СМС-сообщения с рекламой от имени AUTO-SPETS в интересах установленного лица, пропуск которого обеспечен услугами Общества, через свое оборудование передавшего СМС-сообщение на оборудование ООО "СМС Трафик", которое, в свою очередь, со своего оборудования осуществило передачу СМС-сообщения на оборудование СМС-центра оператора связи ПАО "ВымпелКом".

При таких обстоятельствах, проанализировав последовательность договорных отношений, суды признали их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей и непосредственного участия Общества в распространении СМС-сообщения, содержащего рекламу.

С учетом приведенных условий договоров Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

Суды, установив, что действия Общества являлись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным абонентам, обоснованно сочли, что Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, являлось ее рекламораспространителем. Следовательно, Общество обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, Общество не представило.

На основании изложенного суды правомерно квалифицировали спорную рекламу в качестве ненадлежащей и нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы Общества, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Данные доводы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права и направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и сделанных на их основе выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Мордовия и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 15.06.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 по делу N А39-101/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.12.2017 N 45657.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева