Проверка провайдером электронной почты на наличие вирусов и спама (правовой аспект) (Е.В. Михайленко, З.Д. Гоголадзе, "Адвокат", N 7, июль 2003 г.)

Проверка провайдером электронной почты на наличие вирусов и спама
(правовой аспект)

В последнее время в практику все шире внедряются новые технологии, в частности интернет и электронная почта. Но здесь, как в любой области деятельности человека, наряду с положительными могут проявляться определенные негативные моменты, связанные с деятельностью злонамеренных лиц. К таким моментам, без сомнения, следует отнести распространение электронных вирусов и спама (массовой персонально рассылаемой посредством электронной почты рекламы, не заказывавшейся получателем; термин произошел от названия дешевых консервов SPAM, выпускаемых преимущественно в США.

Вирусы и спам представляют серьезную опасность как для пользователя, так и для всей сети "Интернет". Действие вируса может привести к полной потере информации на компьютере, а это для многих пользователей (например, авиакомпаний, больниц, атомных электростанций) чревато катастрофическими последствиями. Резко увеличившийся в последнее время объем спама приводит к снижению скорости работы интернета и перегрузке каналов связи, а иногда способен полностью блокировать работу почтовых серверов.

Защиту от вирусов обеспечивает специальное антивирусное программное обеспечение, которое, при условии регулярного обновления антивирусных баз, постоянно следит за работой компьютера, при обнаружении вируса предупреждает об опасности пользователя и уничтожает вирус.

Многие провайдеры (лица, обеспечивающие доступ к интернету и электронной почте, оказывающие соответствующие услуги) устанавливают на почтовые серверы антивирусные фильтры, благодаря которым зараженное сообщение блокируется и копируется в специальную папку, а отправителю и получателю автоматически отсылается предупреждение.

Вредоносность вирусов общеизвестна и хорошо описана в литературе. Но и спам несет в себе негативные моменты - помимо всего прочего он может влиять на размеры денежных обязательств клиента перед провайдером, поскольку большой объем корреспонденции, не имеющей никакого отношения к клиенту, увеличивает потребляемый им трафик (объем принятой и переданной информации).

Принимая во внимание изложенное, целесообразно рассмотреть, насколько готова действующая правовая система к регулированию подобных вопросов и какие законные методы борьбы с данными негативными явлениями имеются в арсенале современных правоприменителей.

Один из способов предотвращения распространения спама и вирусов состоит в автоматическом отслеживании проходящей через сервер провайдера электронной почты. Закон в данном случае имеет двоякое звучание.

Так, статья 23 Конституции РФ провозглашает, что "каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну: на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения". Конституция гарантирует право на неприкосновенность частной жизни каждому, независимо от его гражданства, пола, возраста, иных свойств личности. Право на частную жизнь гарантируется такими конституционными и иными правовыми установлениями, как возможность беспрепятственного общения с другими людьми посредством почты, телеграфа, телефона, электронной почты, интернета и т.д. Неприкосновенность частной жизни граждан - один из элементов правового статуса гражданина. Основные черты института неприкосновенности частной жизни граждан получили отражение в ст.12 Всеобщей декларации прав человека, согласно которой "никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции: Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств".

Неприкосновенность частной жизни означает запрет для государства, его органов и должностных лиц вмешиваться в личную жизнь граждан, право последних на свои личные и семейные тайны, наличие правовых механизмов и гарантий защиты своей чести и достоинства от любых посягательств на указанные социальные блага. К личным тайнам относится также тайна почтово-телеграфной корреспонденции (переписки, иных почтовых отправлений, телефонных переговоров и иных сообщений). Особенность здесь в том, что гражданин доверяет почте и телеграфу не само содержание переговоров, а лишь пересылку корреспонденции или техническое обеспечение телефонных переговоров.

Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений граждан признается уголовным преступлением и наказывается исправительными работами на срок до 6 месяцев или штрафом до 1 МРОТ (ст.135 УК РФ).

Статья 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. N 15-ФЗ "О связи" (в действующей редакции) устанавливает, что: "тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, охраняется Конституцией Российской Федерации.

Все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти отправления и сообщения могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям.

Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения.

Должностные и иные лица, работники связи, допустившие нарушение указанных положений, привлекаются к ответственности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации".

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 24 декабря 1993 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" рекомендовал всем судам общей юрисдикции принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

В свою очередь, ч.4 ст.29 Конституции РФ провозглашает: "Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом".

Тот факт, что спам, как и компьютерные вирусы, является своеобразным видом информации, не подлежит сомнению, однако возникает резонный вопрос, насколько законно их распространение.

Разработаны международные стандарты, направленные против злоупотреблений свободой слова, информации, выражения своего мнения, которые установлены, например, в п.3 ст.19 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст.29 Всеобщей декларации прав человека и др. Но наиболее развернуто они сформулированы в п.2 ст.10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: "Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия".

Таким образом, реализация конституционных норм о свободе слова, выражения своего мнения предполагает как беспрепятственное осуществление каждым этой свободы, создание государством необходимых для этого правовых и организационных механизмов, так и решительное пресечение злоупотреблений данной свободой.

Статья 273 УК РФ установила ответственность за создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (вирусов):

"1. Создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или машинных носителей с такими программами -

наказываются лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев.

2. Те же деяния, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия, -

наказываются лишением свободы на срок от трех до семи лет".

С вирусами ситуация ясна - их распространение незаконно, сложнее обстоят дела со спамом, воздействие которого не подпадает под действие приведенной статьи Уголовного кодекса, а соответственно и не образует состава преступления.

В отличие от программных средств для борьбы с вирусами, защита от спама до недавнего времени оставалась вне поля зрения ведущих компьютерных фирм. Только недавно появились заслуживающие внимания серьезные программные обеспечения, позволяющие бороться с этим явлением путем:

- проверки входящей почты на наличие фраз, характерных для спама;

- создания так называемых "черного" и "белого" списков почтовых адресов;

- фильтра входящей почты по определенным признакам, например, отсев корреспонденции по длине адреса (допустим, адрес ivanovivanivanovitch@mail.ru) или по наличию в адресе комбинаций букв, характерных для спама (допустим, подряд пять согласных в адресе aertfdrgu@mail.ru);

- некоторые провайдеры автоматически удаляют или блокируют почтовый ящик, если с него было отправлено за короткое время большое количество писем;

- отдельные системные администраторы вообще запрещают прием почты на корпоративных серверах с бесплатных почтовых ящиков, что позволяет отсекать большую часть (до 80%) спама.

В отношении спама следует внимательно изучить ст.45 Конституции РФ, которая гласит:

"1. Государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется.

2. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом".

По смыслу статьи гражданин может использовать для этого свои конституционные права и свободы, установленные законодательством России. Содержание рассматриваемой статьи тесно связано с положением ст.2 Конституции, провозгласившей, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанностью государства. Реализация этой гуманной конституционной нормы требует государственной гарантии, с одной стороны, и предоставления каждому возможности самому защищать свои права - с другой, что и отражено в данной статье.

Уголовное законодательство Российской Федерации также признает за гражданином право необходимой обороны, однако поскольку распространение спама не является, как мы выяснили ранее, преступлением, то и ссылка на уголовное право также будет неприемлема. Между тем защита прав не ограничивается только положениями уголовного законодательства. В части 2 упомянутой статьи Конституции подчеркивается, что использование гражданином права защищать свои права и свободы должно осуществляться способами, не запрещенными законами. Это требование согласуется с общим конституционным положением о том, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч.3 ст.17).

Круг прав и свобод человека и гражданина достаточно широк. Речь идет о всех правах и свободах, которыми обладает человек, поскольку в ст.55 Конституции установлено, что перечисление в Конституции основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Сходна с необходимой обороной впервые введенная Гражданским кодексом норма о самозащите гражданских прав, допускаемой без обращения к суду. В соответствии со ст.14 ГК РФ способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Это означает, что самозащита возможна при наличии трех условий: нарушение права, необходимость пресечь его и соразмерность принимаемых мер для пресечения характеру правонарушения.

Именно как такой способ самозащиты можно и нужно рассматривать технические способы борьбы провайдера со спамом и вирусами, при этом ссылка на то, что вред якобы причиняется третьим лицам, не может быть принята как состоятельная, в силу того что такими действиями вред причиняется и провайдеру. Вред этот выражается в целом ряде проявлений, а именно:

- вирусы могут оказаться вредоносными для программного обеспечения и работоспособности оборудования не только конечного получателя, но и самого провайдера;

- вирусы и спам занимают определенную часть трафика его клиентов, тем самым снижая технические возможности провайдера;

- клиенты, получая спам и компьютерные вирусы через одного конкретного провайдера, теряют к последнему доверие и интерес как к стороне соответствующих правоотношений и переходят на обслуживание к другому провайдеру, который ограничивает прохождение спама и вирусов через его серверы;

- наносится вред деловой репутации провайдера, пропускающего к конечному потребителю услуги нежелательные сообщения - спам и вирусы.

Таким образом, провайдер как сторона, которой причиняется ущерб, имеет право отстаивать свои права и защищать свои законные интересы любыми незапрещенными законом способами.

Не может приниматься во внимание и аргумент, что законодательством установлен запрет цензуры, поскольку ст.3 Закона "О средствах массовой информации" определяет цензуру массовой информации как требование от редакции СМИ со стороны должностных лиц, государственных органов, организаций, учреждений или общественных объединений предварительно согласовывать сообщения и материалы (кроме случаев, когда должностное лицо является автором или интервьюируемым), а равно наложение запрета на распространение сообщений и материалов, их отдельных частей. Таким образом, техническая проверка проходящей корреспонденции не может рассматриваться как цензура.

Более того, действия, осуществляемые соответствующими программами, не направлены на вторжение в корреспонденцию в целях получения какой-либо информации и осуществляются автономно, в автоматическом режиме, что исключает возможность ознакомления с проходящими сообщениями сотрудников провайдера. Иными словами, в удалении или блокировке конкретного сообщения, содержащего вирусы или спам, человек непосредственного участия не принимает и с содержанием сообщения не знакомится, что исключает возможность какого-либо преследования провайдера или его работников за такие действия.

С учетом изложенного во избежание возможных недоразумений можно рекомендовать в договоры с клиентами - потребителями услуг включать условия о том, что не доставляются ни к клиенту, ни от последнего другим пользователям интернета и электронной почты, в том числе обслуживаемых другими провайдерами, сообщения, содержащие спам и компьютерные вирусы, а в случае если с адреса обслуживаемого пользователя производится рассылка таких сообщений, то адрес последнего может быть заблокирован, а его обслуживание прекращено.

Е.В. Михайленко,

начальник отдела по юридическим вопросам,

ценным бумагам и корпоративному управлению ОАО

"Чукоткасвязьинформ"

З.Д. Гоголадзе,

системный администратор ОАО "Чукоткасвязьинформ"

"Адвокат", N 7, июль 2003 г.