Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 июня 2018 г. N Ф01-2025/18 по делу N А31-8961/2017

Нижний Новгород

04 июня 2018 г.

Дело N А31-8961/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.06.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Новикова Ю.В.,

судей Чижова И.В., Шутиковой Т.В.,

при участии представителей

от заявителя: Егоровой Н.М. (решение от 20.02.2018),

Садовой Ю.В. (доверенность от 06.03.2018),

от заинтересованного лица: Смирновой Н.В. (доверенность от 01.09.2017),

Семеновой Е.А. (доверенность от 16.01.2018),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя -

общества с ограниченной ответственностью "Добрый"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 23.11.2017,

принятое судьей Цветковым С.В., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.02.2018,

принятое судьями Черных Л.И., Великоредчаниным О.Б., Немчаниновой М.В.,

по делу N А31-8961/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Добрый"

(ИНН: 4403004164, ОГРН: 1054425981752)

о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Костромской области от 22.05.2017 N 08-10/9 и

от 23.05.2017 N 2

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Добрый" (далее - ООО "Добрый", Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением, уточненным в порядке, предусмотренном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Костромской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 22.05.2017 N 08-10/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 23.05.2017 N 2 о принятии обеспечительных мер.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 23.11.2017 (с учетом определения об исправлении описки от 17.01.2018) Обществу отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции от 22.05.2017 N 08-10/9 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2013 - 2015 годы в размере 583 570 рублей, соответствующих пеней и 42 433 рублей 40 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части доначисления налога на прибыль за 2013 - 2015 годы в размере 249 598 рублей, соответствующих пеней и 14 721 рубля 60 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части требования оставлены без рассмотрения.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.02.2018 решение суда оставлено без изменения.

ООО "Добрый" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению Общества, совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается, что оно осуществляло продажу продуктов питания бюджетным организациям на основании договоров розничной купли-продажи через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала менее 150 квадратных метров, поэтому правомерно с этой деятельности уплачивало единый налог на вмененный доход. Вывод налогового органа о том, что ООО "Добрый" осуществляло оптовую торговлю продуктами питания, является предположительным и документально не подтвержден. Особый статус покупателей не отменяет розничный характер договоров купли-продажи, поскольку товар использовался покупателями для иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Свидетельские показания работников бюджетных учреждений являются недопустимыми доказательствами ввиду их заинтересованности в исходе дела. Инспекция существенно нарушила процедуру проведения налоговой проверки, а именно в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации генеральный директор ООО "Добрый" Егоров И.В. не был извещен о проведении проверки, решение о проведении проверки на ознакомление не представлялось. Постановление мирового судьи судебного участка N 28 Галичского судебного района Костромской области от 29.03.2017 по делу N 5-102/2017 имеет преюдициальное значение для настоящего спора. Кроме того, решение Инспекции от 22.05.2017 N 08-10/9 было обжаловано в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, в связи с чем суд первой инстанции неправомерно оставил требования Общества в части без рассмотрения. Подробно доводы Общества приведены в кассационной жалобе и поддержаны представителями в судебном заседании.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу и ее представители в судебном заседании возразили относительно приведенных в ней доводов, просили оставить жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Костромской области.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установили суды, и это не противоречит материалам дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО "Добрый" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой составила акт от 30.01.2017 N 08-10/2.

В ходе проверки Инспекция установила нарушения налогового законодательства, в том числе Общество неправомерно применяло специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход в отношении деятельности, связанной с реализацией товаров (продуктов питания) бюджетным учреждениям по договорам.

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика, Инспекция вынесла решение от 22.05.2017 N 08-10/9 о привлечении Общества к ответственности, в том числе на основании пункта 1 статьи 119, пункта 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов в общей сумме 186 747 рублей 47 копеек, предложено уплатить 600 523 рубля налога на добавленную стоимость, 265 044 рубля налога на прибыль, 22 158 рублей единого налога на вмененный доход, а также 311 811 рублей пеней.

Инспекцией в порядке пункта 10 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации принято решение о принятии обеспечительных мер от 23.05.2017 N 2 в виде запрета на отчуждение без согласия налогового органа имущества Общества общей стоимостью 2731 рубль 04 копейки.

На решение Инспекции от 22.05.2017 N 08-10/9 в части эпизода о квалификации Инспекцией спорных договоров договорами поставки Общество подало апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Костромской области (далее - Управление).

Решением Управления от 19.07.2017 N 12-12/11091@ решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество не согласилось с решениями Инспекции и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 65, 66, 67, 68, 70, 71, 138, 148, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 11, 138, 140, 346.26, 346.27, 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 426, 492, 493, 497, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", пунктом 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации", а также правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 N 1066/11, Арбитражный суд Костромской области пришел к выводам о том, что деятельность по реализации товаров бюджетным организациям Общество осуществляло на основе договоров поставки, поэтому она относится к оптовой торговле и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, и отказал в удовлетворении заявленного требования в данной части; также Обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора по требованию о признании недействительным решения налогового органа от 23.05.2017 N 2 о принятии обеспечительных мер и решения налогового органа от 22.05.2017 N 08-10/9 в части доначисления единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа по данным налогам, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, в связи с чем оставил заявленные требования в этой части без рассмотрения.

Первый арбитражный апелляционный суд, дополнительно руководствуясь статьями 101, 140 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 3, 15, 24, 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пунктом 68 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласился с выводами суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В пункте 2 статьи 138 Кодекса установлено, что акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном данным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6); розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (подпункт 7).

В статье 346.27 Кодекса установлено, что розничная торговля представляет собой предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения конкурсов, аукционов, запроса котировок, запроса предложений или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что в случае возникновения спора между сторонами договора купли-продажи по поводу его квалификации как договора розничной купли-продажи либо как договора поставки, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

В части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суды установили, и это не противоречит материалам дела, что в проверяемом периоде ООО "Добрый" осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами с применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) через объекты стационарной торговой сети, расположенные по адресам: город Галич, улица Луначарского, дом 6; поселок Антропово, улица Октябрьская, дом 1.

Кроме того, ООО "Добрый" заключало договоры и реализовывало товар (продукты питания) в адрес покупателей - муниципальных, государственных и бюджетных учреждений.

При заключении договоров стороны указали, что товар приобретается покупателем для целей обеспечения питанием воспитанников, учащихся, находящихся на попечение (лечении) лиц, установили условия об общей стоимости поставленного товара, которая варьируется от 40 000 рублей до 380 000 рублей, в некоторых договорах общая сумма по договорам поделена на кварталы.

В договорах определен срок их действия от нескольких месяцев до года, предусмотрена пролонгация договора, определен порядок изменения и расторжения договора, согласован порядок разрешения споров. Оплата производится после предъявления продавцом документов к оплате, предусмотрена отсрочка платежа от 7 до 30 календарных (банковских) дней, а также авансовые платежи.

В одном договоре указано, что цена товара включает в себя налог, пошлины, а также транспортные расходы.

В договорах поставки и в некоторых договорах купли-продажи стороны указали, что поставщик обязуется поставить товар покупателю в соответствии с заявкой, в которой указываются ассортимент, наименование и количество товара, сроки поставки товара, с товаром передаются в том числе товарно-транспортные накладные; доставка товара производится транспортом поставщика, товар доставляется на склад покупателя. В договорах купли-продажи предусмотрено взыскание неустойки за просрочку товара, за нарушение требований к качеству товара.

Один договор купли-продажи, заключенный с федеральным казенным учреждением "Следственный изолятор N 2 УФСИН по Костромской области", имеет ссылку на пункт 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из протоколов допросов свидетелей (должностные лица бюджетных организаций - приобретателей товара) следует, что наименование, количество и цена товара обговаривалась сторонами заранее по телефону. Товар заранее складировался и упаковывался в коробки. Отпуск товара осуществлялся попеременно: то из торгового зала магазина "Добрый", в котором отсутствовали какие-либо покупатели, то со служебного входа магазина. В качестве сопроводительных документов к товару прилагались накладные, удостоверения качества, счета. Оплата товара производилась после его получения путем перечисления денежных средств на расчетный счет Общества.

Начальник хозяйственного отдела муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения детский сад "Теремок" Державина Л.В. и кладовщик муниципального образовательного учреждения Антроповской средней общеобразовательной школы Галичского муниципального района Костромской области Курочкина Л.Т. пояснили, что доставка продуктов питания осуществлялась транспортом продавца и с товаросопроводительными документами (товарные накладные, счета на оплату).

Исследовав представленные в дело доказательства (договоры, протоколы допросов свидетелей, накладные, счета, письма и иные документы), суды пришли к выводу о том, что в рассматриваемом случае осуществляемая Обществом деятельность по реализации товаров бюджетным организациям на основе спорных договоров относится к деятельности в сфере оптовой торговли, которая подлежит налогообложению по общей системе.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования в обжалуемой части (по эпизоду договоров поставки).

Суды установили, и это не противоречит материалам дела, что решение налогового органа от 23.05.2017 N 2 о принятии обеспечительных мер и решение налогового органа от 22.05.2017 N 08-10/9 в части доначисления единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа по данным налогам, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, не обжаловались Обществом в вышестоящий налоговый орган, таким образом, им не соблюден пункт 2 статьи 138 Кодекса.

С учетом изложенного заявление Общества в этой части правомерно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Довод заявителя жалобы о нарушении Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки был предметом рассмотрения судов и правомерно отклонен судами первой и апелляционной инстанций.

Суды установили, и это не противоречит материалам дела, что решение от 10.10.2016 N 26 о проведении в отношении Общества выездной налоговой проверки было получено представителем Общества - заместителем директора ООО "Добрый" Егоровым Е.Н., по доверенности от 01.01.2016 - 10.10.2016. Общество в лице генерального директора Егорова И.В. выдало Егоровой Е.Н. доверенность от 01.01.2017 на представление интересов ООО "Добрый" в отношениях с Инспекцией по акту выездной налоговой проверки, назначенной на основании решения от 10.10.2016 N 26.

Общество представило в налоговый орган возражения на акт выездной налоговой проверки, подписанные Егоровым И.В. Егоров И.В. 10.03.2017 принимал участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что Общество в лице генерального директора Егорова И.В. обладало сведениями о решении Инспекции от 10.10.2016 N 26 о проведении выездной налоговой проверки.

Ссылка Общества на аудиозапись при рассмотрении материалов проверки правомерно отклонена судами первой и апелляционной инстанций, поскольку тот факт, что руководитель Общества принимал участие в рассмотрении материалов проверки, не опровергается.

Суды установили, что 14.04.2017 Егоров И.В. и Егорова Е.Н. ознакомились с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

На рассмотрение материалов налоговой проверки по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля 17.05.2017 Егоров И.В. не явился. Между тем из документов видно, что Общество было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается извещением о получении Обществом в электронном виде 19.04.2017 извещения о месте и времени рассмотрения данных материалов налоговой проверки, назначенной на 17.05.2017. Данный факт (извещение Общества на 17.05.2017) заявитель не отрицает.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что Общество было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, имело возможность представлять пояснения, возражения и доказательства.

Ссылка заявителя жалобы на постановление мирового судьи судебного участка N 28 Галичского судебного района Костромской области от 29.03.2017 по делу N 5-102/2017 правомерно отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку при принятии постановления суд исходил из того, что акт налоговой проверки не является достаточным доказательством, имеется необходимость проведения дополнительных проверочных мероприятий. Следовательно, обстоятельства и доказательства по делам (по делу об административном правонарушении и по настоящему делу) различны, постановлением мирового судьи не установлены обстоятельства, имеющие значение и не подлежащие доказыванию при рассмотрении спора по настоящему делу.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 23.11.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.02.2018 по делу N А31-8961/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Добрый" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Добрый".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Новиков

Судьи

И.В. Чижов Т.В. Шутикова