Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 июля 2018 г. N Ф01-2668/18 по делу N А43-41610/2017

Нижний Новгород

18 июля 2018 г.

Дело N А43-41610/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.07.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Кротова А.В. (доверенность от 21.11.2017 N 2),

от заинтересованного лица: Маклаковой И.И. (доверенность от 17.10.2017),

Кутузова М.М. (доверенность от 15.06.2018),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Сумина Валерия Петровича

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.02.2018,

принятое судьей Соколовой Л.В., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2018,

принятое судьями Смирновой И.А., Белышковой М.Б., Кириловой Е.А.,

по делу N А43-41610/2017

по заявлению индивидуального предпринимателя Сумина Валерия Петровича

(ИНН: 526100023640, ОГРН: 304526115500014)

о признании незаконными действий администрации Кстовского муниципального района Нижегородской области

и установил:

индивидуальный предприниматель Сумин Валерий Петрович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными действий администрации Кстовского муниципального района Нижегородской области (далее - Администрация) по демонтажу баннера по адресу: Нижегородская область, город Кстово, улица Чванова, дом 22.

Решением от 02.02.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 04.05.2018 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Заявитель жалобы, ссылаясь на статью 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), указывает, что суды пришли к неправомерному выводу о том, что Предприниматель произвел не демонтаж конструкции, а замену ее содержания. По мнению заявителя жалобы, установленная конструкция не может быть признана рекламной, поскольку не содержит признаков рекламы. Размещенная информация на баннере является вывеской и служит для информирования потребителей об ассортименте реализуемого товара в магазине. Предприниматель указывает, что предписание от 23.09.2016 не получал.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Администрация в отзыве и ее представители в судебном заседании возразили против доводов Предпринимателя, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Представленные Предпринимателем в суд кассационной инстанции дополнительные документы подлежат возврату заявителю, поскольку сбор доказательств, их исследование и оценка на стадии кассационного производства не допускаются в силу ограничений, установленных в статьях 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 23.09.2016 Администрация выявила две самовольно установленные рекламные конструкции: два настенных панно по адресу: Нижегородская область, город Кстово, улица Чванова, дом 22, что зафиксировано в акте о выявлении самовольно установленной рекламной конструкции на территории Кстовского муниципального района от 23.09.2016 N 158.

Данные рекламные конструкции принадлежат руководителю сети магазинов "Импульс" - Предпринимателю.

В этой связи Администрация выдала Предпринимателю предписание от 23.09.2016 N 115 о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций, которое направлено по адресу: город Нижний Новгород, улица Жукова, дом 24, и получено последним 07.10.2016 (почтовое отправление N 60766071107797).

В акте осмотра рекламной конструкции от 24.07.2017 N 66 сотрудники Администрации зафиксировали, что рекламные конструкции собственником в добровольном порядке не демонтированы.

Администрация приняла решение от 24.07.2017 N 41/17 о демонтаже указанных рекламных конструкций.

Спорные конструкции демонтированы Администрацией, о чем свидетельствует акт от 27.09.2017 N 158.

Предприниматель, посчитав данные действия Администрации незаконными и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 АПК РФ, статьями 3, 19 Федерального закона N 38-ФЗ, пунктом 15.1 статьи 11 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 131-ФЗ), суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно части 9 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В части 10 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания (часть 21 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ).

В силу части 21.1 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания.

Если в установленный срок собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция, не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец данного недвижимого имущества неизвестен, демонтаж рекламной конструкции, ее хранение или в необходимых случаях уничтожение осуществляется за счет средств местного бюджета (часть 21.2 статьи 19 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 15.1 статьи 11 Федерального закона N 131-ФЗ к вопросам местного значения муниципального района относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, осуществляемые в соответствии Федеральным законом N 38-ФЗ.

Решением Земского собрания Кстовского района Нижегородской области от 18.09.2012 N 454 утверждены Правила установки и эксплуатации рекламных и информационных конструкций в Кстовском муниципальном районе Нижегородской области (далее - Правила N 454), которыми урегулирован порядок установки и эксплуатации рекламных и информационных конструкций на территории Кстовского муниципального района, упорядочения мест для установки и эксплуатации рекламных и информационных конструкций, формирования принципов и условий, обеспечивающих равные права и открытые условия регламентирования для всех участников отрасли наружной рекламы, эффективного использования имущества муниципального образования "Кстовский муниципальный район Нижегородской области" (далее - муниципальное имущество) в целях распространения наружной рекламы, а также осуществления контроля за соблюдением установленных требований.

Согласно пунктам 8.1 и 8.2 Правил N 454 демонтаж рекламных конструкций осуществляется в том числе в случае выявления самовольно установленных рекламных конструкций - на основании предписания Администрации.

В Приложении 2 к указанным Правилам изложен Порядок демонтажа рекламных конструкций, установленных без разрешения на территории Кстовского муниципального района (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка обеспечение организации работ по демонтажу незаконных рекламных конструкций, а также контроль за соблюдением требований настоящего Положения осуществляются Администрацией или уполномоченным органом (организацией).

Из пункта 4.2 Порядка следует, что уполномоченный орган при выявлении по собственной инициативе или на основании поступивших заявлений органов государственной власти, граждан и юридических лиц нарушений, указанных в пунктах 3.1.1 - 3.1.4 настоящего Положения, в том числе: составляет соответствующий акт с указанием конкретного состава нарушений порядка установки (эксплуатации) объектов наружной рекламы; выносит предписание о демонтаже незаконных рекламных конструкций с восстановлением объекта (земельного участка), на котором размещалась рекламная конструкция; направляет владельцу рекламной конструкции или управомоченному собственником такого имущества лицу предписание о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции.

В силу пунктов 4.5 и 4.8 Порядка при невыполнении владельцами незаконных рекламных конструкций предписания в установленные в нем сроки уполномоченный орган выносит решение об их демонтаже.

Уполномоченная в порядке, предусмотренном пунктом 4.6 настоящего Положения, организация составляет 2 экземпляра акта о демонтаже незаконных рекламных конструкций и направляет на утверждение смету расходов по их демонтажу в Администрацию, включающую также транспортные расходы и затраты на восстановление объекта (земельного участка).

Проанализировав указанные нормы, суды обоснованно указали, что основанием для демонтажа рекламной конструкции Предпринимателя, установленной и эксплуатируемой без соответствующего разрешения, за счет бюджетных средств является предписание Администрации от 23.09.2016 N 115, которое надлежащим образом доведено до сведения Предпринимателя, и непринятие им мер по добровольному выполнению требований такого предписания.

Из материалов дела следует, что Администрация 23.09.2016 выявила факт размещения на стенах (торцевой и боковой) многоквартирного дома 22 по улице Чванова города Кстово Нижегородской области двух баннеров (настенных панно), на которых размещены перечень реализуемых в магазине "Импульс" товаров ("Полезные мелочи для Вашей электроники: батарейки и аккумуляторы, компьютерные аксессуары, антенны, наушники, радиоприемники, ресиверы, телефоны, ПДУ"), изображения данных товаров, контактный телефон и логотип магазина "сеть магазинов "Импульс", что зафиксировано в акте о выявлении самовольно установленной рекламной конструкции на территории Кстовского муниципального района от 23.09.2016 N 158.

Факт осуществления предпринимательской деятельности в магазине "Импульс", находящемся по указанному адресу, и размещения Предпринимателем спорных баннеров последним не оспаривался.

В силу статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58) информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1).

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Федеральным законом N 38-ФЗ к рекламе, в том числе установленным главой 3 Федерального закона N 38-ФЗ в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Перечень информации об изготовителе (исполнителе, продавце), подлежащей размещению на вывеске, приведен в пункте 1 статьи 9 Закона N 2300-1, согласно которому к таким сведениям относятся: фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы.

Из материалов дела видно, что Предприниматель указывал, что Администрация демонтировала иную конструкцию, нежели ту, что зафиксирована в акте о выявлении самовольно установленной рекламной конструкции на территории Кстовского муниципального района от 23.09.2016 N 158.

Суд установил, что фактически 24.07.2017 демонтирована конструкция с иным содержанием, в частности, только изображением реализуемых Предпринимателем товаров в магазинах "Импульс".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом статьи 71 АПК РФ, суды установили, что конструкция, выявленная 23.09.2016 по адресу: Нижегородская область, город Кстово, улица Чванова, дом 22, представляет собой настенное панно (баннер) значительных размеров с содержанием - "тел.: (831-45) 2-51-88, сеть магазинов "Импульс", Полезные мелочи для Вашей электроники: батарейки и аккумуляторы, компьютерные аксессуары, антенны, наушники, радиоприемники, ресиверы, телефоны, ПДУ", а также изображение реализуемых товаров.

При этом размер конструкции, размещенной Предпринимателем на боковой стене здания, в котором расположен магазин, содержание указанной надписи не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам о раскрытии информации, необходимой потребителю.

Кроме того, содержание, форма, указание контактного номера телефона и коммерческого наименования на информационном поле спорной конструкции свидетельствуют о том, что информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к магазину по реализации товаров для электроники, поддержание интереса к ассортименту товара и продвижение определенного товара и услуг на рынке, а не на доведение до потребителей необходимой информации, предусмотренной Законом N 2300-1, так как не содержат информацию о месте нахождения магазина и режиме его работы.

Размещая информацию на указанной рекламной конструкции, Предприниматель не просто информировал население об организации, профиле ее деятельности, а призывал потенциальных клиентов посетить данное заведение, формируя у неограниченного круга лиц интерес к нему, способствуя продвижению товаров на рынке с использованием средств индивидуализации.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу, что данная конструкция (баннер) является рекламной, а, следовательно, могла быть размещена только при наличии соответствующего разрешения органа местного самоуправления.

Однако, как установлено судами, подтверждено материалами дела и по существу не оспаривалось заявителем, разрешение на размещение данной рекламной конструкции Предприниматель у уполномоченного органа не получал.

В этой связи Администрация, выявив факт самовольного размещения рассмотренной рекламной конструкции, правомерно вынесла предписание о ее демонтаже от 23.09.2016 N 115.

При этом суд правомерно указал, что в нарушение требований закона и выданного предписания Предприниматель не осуществил демонтаж рекламной конструкции, обнаруженной 23.09.2016, а фактически лишь изменено ее содержание, тогда как частью 21.1 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрена обязанность владельца незаконно установленной рекламной конструкции именно по ее демонтажу. Изменение содержания рекламной конструкции само по себе не является выполнением предписания.

При этом суд учел в совокупности изложенные выше обстоятельства, а также размер конструкции; ее размещение Предпринимателем на том же месте - боковой стене здания, в котором непосредственно расположен магазин с реализуемыми товарами, изображенными на конструкции, в том числе с логотипами фирм-производителей, расценивая как направленность на привлечение внимания к магазину по реализации товаров для электроники, поддержание интереса к ассортименту товара и продвижение определенного товара и услуг на рынке, и пришел к выводу об отсутствие оснований считать эту конструкцию вывеской, как не отвечающую признакам, предъявляемым к вывескам о раскрытии информации, необходимой потребителю.

С учетом изложенного, суды правомерно отказали Предпринимателю в удовлетворении заявленного требования.

Довод заявителя жалобы о том, что не получил предписание от 23.09.2016, поскольку письмо было направлено не в его адрес, а на адрес магазина "Импульс" Администрации отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку противоречит материалам дела.

Адрес: город Нижний Новгород, улица Жукова, дом 24, по которому направлено предписание, содержится на официальном сайте магазина "Импульс" в качестве контактного адреса, а также указывался Предпринимателем в заявлении, поданном в арбитражный суд.

Таким образом, обжалованные судебные акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств. Переоценка доказательств и установленных фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 АПК РФ, судами не допущено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.02.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2018 по делу N А43-41610/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Сумина Валерия Петровича - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на индивидуального предпринимателя Сумина Валерия Петровича.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков