Формирование системы источников уголовного права Австралии в XIX-начале XX вв. (Е.Н.Трикоз, "Журнал российского права", N 7, июль 2003 г.)

Формирование системы источников уголовного права Австралии
в XIX-начале XX вв.

В англосаксонской юридической литературе понятие "источник права" определяется с помощью метода юридического формализма, в рамках которого, как правило, гиперболизируется формально-догматическая сторона исследования правовых явлений*(1). Применительно к совокупности источников австралийского права термин "система" может быть использован с некоторой долей условности. Во-первых, для правовой традиции Австралии не характерно последовательное различение правовых отраслей и выделение внутрисистемных связей между ними; ей присуще размежевание на отдельные правовые институты, в том числе в сфере уголовного права. Во-вторых, долгое время англо-австралийская правовая наука не уделяла должного внимания такой подсистеме уголовного права, как общая часть, и, напротив, пропагандировала систему расположения уголовно-правовых институтов в алфавитном порядке*(2). Лишь во второй половине ХХ века в Австралии, как и в бывшей метрополии, стали обращать все более пристальное внимание на различия между общей и особенной частями уголовного права, на необходимость обособления в виде самостоятельной совокупности норм-дефиниций, принципов, презумпций, фикций, коллизионных правил и системообразующих институтов (General part, или General principles of criminal responsibility)*(3).

Важнейшим этапом эволюции современного уголовного права Австралии стало рельефное выделение институтов общей части в процессе разработки сводных консолидированных актов одних австралийских штатов, ее постепенное текстуальное обособление в отдельных УК других штатов и федеральном УК Австралийского Союза 1995 г.

Несмотря на появление региональных уголовных кодексов и заметные успехи в деле систематизации и унификации федерального уголовного права Австралии, к совокупности его источников по-прежнему нельзя применять понятие "система", и в дальнейшем мы будем его применять в условном виде. Для австралийского уголовного права в принципе не свойственно иерархическое соподчинение источников во главе с законом; здесь нельзя обнаружить предустановленной соподчиненности источников права в органически цельной системе. Статут находится в перманентной конкуренции с судебным прецедентом и поэтому не является вершиной системы источников права.

Важное значение для уяснения данной ситуации имеет разграничение понятий закона в широком и узком смысле слова, различение терминов "позитивное право" (the law) и "закон" (a law) в австралийской правовой традиции. Законом в широком смысле признается любая писаная или неписаная норма, подлежащая защите в судебном порядке (статуты, нормы "общего права" - судебные прецеденты и подтвержденные судебными решениями обычаи). При толковании термина "закон" в узком смысле австралийские правоведы имеют в виду обычно статут, парламентский акт либо законодательство вообще (legislation, enacted law), включающее и нормативные акты правительства - делегированное законодательство*(4). Промежуточное положение в австралийской системе источников традиционно занимают акты короны (суверена, главы Британского Содружества наций), издаваемые на основе специальных парламентских актов или королевской прерогативы: Приказ короны в Совете (Order in Council), Жалованная грамота (Letters Patent), Королевские инструкции (Royal Instructions), Прокламации и Приказы (Proclamations and Warrants).

В отличие от континентальной правовой системы в австралийском праве юридическая сила источников не связана четко с действием принципа верховенства закона. При этом английское выражение "principle of legality" нельзя, на наш взгляд, считать аналогом известной континентальному юристу категории "законность", так как "principle of legality" относится скорее к законности судейского решения. Приведем в подтверждение классическую формулировку данного принципа, принадлежащую английскому правоведу XIX века А. Дайси: "Никто не может быть подвергнут наказанию иначе, как за явное нарушение права, установленное надлежащим судом"*(5). То же самое имел в виду и русский дореволюционный криминалист С. О. Богородский, писавший по поводу состояния англосаксонского уголовного права в конце XVIII-начале XIX вв. следующее: "Это простое правило (принцип законности. - Е.Т.), так естественное, так близкое к сознанию каждого, доселе не утвердилось и не осуществилось в Англии. Правда и здесь есть законы писаные, известные под названием статутов: но они не составляют единственного, даже господствующего источника права"*(6).

В австралийской правовой традиции действие данного принципа тесно связано с проблемой взаимопроникновения судебных прецедентов и отдельных законов (актов парламента). При этом соотношение источников австралийского права было исторически связано с двумя основными принципами - с принципом парламентского верховенства, обосновывавшим положение "статут может все"*(7), и принципом "жесткого прецедента", ограничивавшим судебное правотворчество и возможность отступления от существующих прецедентов. Как следствие, вопрос о верховенстве закона или прецедента и в целом о целесообразности строгой иерархии источников права оставался открытым. Судебная же практика нередко устанавливала вполне реальное "верховенство прецедента" в противовес теоретическому "верховенству закона". Более того, в сфере уголовного права прецедент и статут тесно взаимодействовали как при определении юридической конструкции преступлений ("статутные преступления" и "преступления общего права"), так и при разработке и закреплении принципов уголовной ответственности. Считалось, что общие правовые принципы и основы права, в том числе уголовного, были "открыты" именно судейским (прецедентным) правом, в обоснование чего приводилась фикция всеобщности, вечности и беспробельности "общего права". Отсюда роль статутного права виделась не в установлении новых общих принципов, которые могут и не быть выражены в точной правовой норме, а в их детализации, в устранении устаревших норм и пробелов в прецедентном праве. Наконец, не последнюю роль сыграло и такое устоявшееся в англо-австралийской юридической доктрине мнение, что для судьбы самого закона немаловажно его судебное прочтение посредством "прецедентов толкования", а положение "закон может отменить прецедент" не всегда означает прекращение действия данного прецедента.

Таким образом, определяющим началом правовой системы Австралии в целом и уголовного права в частности следует считать не принцип "legality", а скорее тесно связанный с доктриной прецедента принцип верховенства (господства) права (rule of law), который "оценивается юристами стран англосаксонской правовой системы как чуть ли не высшее проявление законности и некоего особого, ни с чем не сравнимого "правового порядка", стоящего выше любого закона"*(8). С развитием законодательства в конце XIX-начале ХХ вв. была существенно изменена позиция прецедентного права и произошла определенная трансформация самого принципа "верховенства права", который начинает истолковываться таким образом, чтобы быть совместимым с "верховенством парламента"*(9). Кроме того, само содержание принципа "rule of law" расширяется за счет включения в него также "субъективного права на судебную защиту, традиционных судебных процедур "общего права" и традиционных субъективных прав английских подданных, нашедших закрепление в Великой хартии вольностей (1215 г.), Петиции о праве (1628 г.) и Билле о правах (1689 г.)"*(10). Таким образом, с помощью принципа "верховенства (господства) права" устанавливались определенные юридические границы, в пределах которых судьи могли применять естественно-правовые принципы "contra legem", то есть решать дело вопреки предписаниям подлежащего применению закона. В такой ситуации именно правовые идеи-принципы (справедливость, равенство, гуманизм и др.) определяли общие параметры-стандарты и границы правового регулирования в странах англосаксонской правовой семьи, исторически тяготевших к судебному закреплению юридических предписаний.

Принцип "верховенства права" дополнялся в колониальный период принципом прямого действия (применения) в австралийских колониях статутного и прецедентного права метрополии. В этой связи встает проблема выяснения сущности и соотношения таких источников, как "право метрополии", "колониальное право", "колониальное законодательство", "общее право колоний".

Большинство западных ученых представляют британское "колониальное право" как свод правовых норм и принципов, состоящий, с одной стороны, из имперского законодательства и колониальных постановлений, а с другой - из всего применявшегося в британских колониях английского и местного обычного права. По мнению некоторых исследователей, специфика колониального права лежит на уровне социального содержания и связана с особенностями буржуазной колониальной политики, колониальных социально-экономических и политических структур. Не менее значимой характеристикой права Австралии как переселенческой колонии следует считать и то, что правовые нормы общества одного социально-экономического типа насильственно распространялись на сферу жизнедеятельности другого - традиционного, геронтократического общества австралийских аборигенов.

Феномен восприятия (частичной "рецепции") права метрополии в австралийских колониях не получил единообразной трактовки в англо-австралийской литературе. Одна группа ученых считает, что имела место именно рецепция, добровольное и полное восприятие норм английского права*(11). Другие говорят об "импортировании" права метрополии под лозунгом "юридического колониализма"*(12). Третьи вообще отвергают подобные подходы к пониманию проблемы, указывая на то, что в первом случае не учитывается факт насильственного введения английского права, во многом неприменимого к существовавшим в британских колониях традиционным отношениям, а во втором - учитывают лишь имперское законодательство, а акты колониальной администрации причисляются к местному праву, что верно в географическом, но не социально-политическом смысле*(13).

Фактически с момента закрепления в конституционной практике Англии XVII века доктрины "верховенства парламента" британский парламент получил возможность осуществлять законодательство и для колониальных территорий, хотя "Приказы короны в Совете" продолжали сохранять значение важного источника колониального права. Кроме того, актуальное звучание приобрела в тот период идея универсальности "общего права" Англии и связанная с ней концепция "юридического (легального) колониализма". Нередко при этом вспоминали средневекового правоведа Г. Брэктона, на авторитет которого ссылался, в частности, судья Холт в обоснование своей позиции по делу 1693 г.: "В случае освоения английскими подданными незаселенных земель там действуют все законы Англии"*(14). Но прецедентный характер получило широко известное в практике судопроизводства судебное решение 1608 г., вынесенное по делу Кальвина (Calvin's case) и содержавшее аргументацию судьи Ф. Бэкона о праве собственности короны на колониальные земли (заграничные владения) на основе римского принципа "оккупации никому не принадлежащей земли" (occupation of res nullius). Прецедент Кальвина, наряду с прецедентом Кэмпбелла (Campbell v. Hall) 1774 г.*(15), был положен в основу формирования австралийской правовой системы.

Однако впервые официальное разъяснение доктрины "юридического колониализма" попытался дать в 1720 году юрисконсульт Торговой палаты Англии Р. Вест, утверждавший, что в переселенческих британских колониях "общее право Англии суть общее право поселений" ("the common law of England is the common law of the plantations")*(16). Спустя два года Тайный Совет Великобритании официально признал новую доктрину, сформулировав ее основные положения следующим образом: "Если английскими подданными будет открыта новая необитаемая страна и в связи с тем, что английское право есть неотъемлемое право каждого из них повсюду, где подданные короны находятся, и они несут на своих плечах свои законы, то такая новооткрытая страна будет управляться посредством законов Англии"*(17).

Эта пресловутая доктрина "юридического колониализма" стала весомым аргументом в ходе колониальной экспансии англичан в Австралии и послужила юридическим обоснованием официального закрепления первоначально только восточного побережья страны в качестве владения английского короля Георга III. К концу 70-х годов XVIII века уже вся территория Австралийского континента была признана "никому не принадлежащей" ("territorium nullius"), и начался процесс распространения норм английского общего и статутного права. В соответствии с Приказом короны в Совете 1785 г. первая австралийская колония Новый Южный Уэльс была объявлена "карательной колонией" ("penal colony"), местом уголовной ссылки английских подданных*(18). К началу XIX века здесь установилась разветвленная система колониальной администрации во главе с губернатором и постепенно сложилась совокупность уголовно-правовых и процессуальных норм, которые и олицетворяли собой первоначально местное "колониальное право".

Но официальное введение в австралийских колониях английского права и возникновение колониального законодательства были связаны с изменением статуса первых австралийских колоний и созданием относительно стройной системы местных судов. Уже по истечении двух десятилетий XIX века Новый Южный Уэльс перестал рассматриваться метрополией лишь как "ссыльная колония" и был наделен статусом "переселенческой колонии", "колонии короны". Основным результатом данной юридической квалификации стало распространение английского права на все австралийские территории, но со следующей оговоркой, указанной в решении британского Тайного Совета по делу Купера (Cooper v. Stuart) 1829 г.: "Степень и формы применения английских законов в британских колониях должны быть согласованы с местными условиями"*(19). Эту задачу по адаптации, согласованию и приспособлению юридических процедур и институтов метрополии к австралийской колониальной жизни решали местные судебные органы. В колониях Новый Южный Уэльс и Тасмания судебная система создавалась на основе трех учредительных указов - хартий о правосудии 1787, 1814 и 1823 г.

Основным звеном зарождавшейся австралийской судебной системы были суды магистратов (городские суды), рассматривавшие дела о мелких кражах, проникновении в жилище, нападениях, азартных играх, публичном опьянении и других незначительных правонарушениях, а также являвшиеся вышестоящими судами по отношению к мировым судьям. Были учреждены также специальные уголовные суды и сессионные суды, которым были подсудны все уголовные дела, кроме дел об измене, а также дела о правонарушениях, совершенных каторжниками. Так, в колонии Новый Южный Уэльс согласно Приказу в Совете 1784 г. был организован специальный Суд уголовной юрисдикции, а изданная на основе этого Приказа Жалованная грамота 1787 г. учредила особую систему уголовных судов данной колонии. Местный верховный судья в соответствии со специальным законом 1823 г. получил право давать предварительное заключение на акты губернатора колонии о том, "не противоречат ли они английским законам и совместимы ли с ними, насколько это возможно с учетом специфических колониальных условий" (ст.29)*(20). Кроме того, в юрисдикцию Верховного суда колонии входило разбирательство уголовных дел о серьезных преступлениях, аналогичных тем, которые были подсудны в метрополии Суду королевской скамьи (в частности, измена, умышленное убийство, изнасилование, хищение). Губернатор колонии Новый Южный Уэльс в 1787 году получил право учредить колониальный Суд Адмиралтейства с юрисдикцией по уголовным делам (пиратство, фелонии, разбой, совершенные в море) на основе Статута 1700 г. (Statute 11 and 12 Wm. III, c.7)*(21).

Все сказанное показывает, что австралийские колониальные суды были наделены достаточно широкой юрисдикцией, которая к тому же распространялась на дела о пиратстве и иных морских преступлениях, совершенных в экстерриториальных водах. Согласно Закону 1823 г. эта юрисдикция простиралась "за пределы австралийских вод", если преступления были совершены на британских кораблях или жителями австралийских колоний на территории Новой Зеландии и других островов, стран или местностей, расположенных в Индийском или Тихом океанах, но при условии непосредственного применения уголовных законов самой Англии. В мае 1844 г. в Новом Южном Уэльсе был создан особый колониальный Суд Адмиралтейства, которому, однако, не были подсудны уголовные дела о преступлениях, совершенных в экстерриториальных водах, за пределами трехмильной границы от берега. Лишь после принятия в 1849 году специального имперского закона колониальные суды Австралии приобрели четко обозначенную юрисдикцию в отношении данной категории дел. К середине XIX века в австралийских колониях были образованы возглавившие местную судебную иерархию высокие (верховные) суды; но в то же время в метрополии в качестве высшей судебной инстанции Британской колониальной империи был учрежден Судебный комитет Тайного Совета.

Важно отметить, что большинство правовых актов об учреждении колониальных судов в Австралии использовались для официального введения в действие на колониальных территориях права метрополии. "Первая хартия о правосудии в Новом Южном Уэльсе" 1787 г. закрепила за колониальными судьями полномочия, аналогичные функциям английских мировых судей, с целью "поддержания мира, производства арестов, взимания залога, принуждения к хорошему поведению, подавления бунтов и наложения наказаний и других принудительных мер на жителей поселения, находящегося под юрисдикцией указанных судей". Данный акт предусматривал, что особый уголовный суд (Court of Criminal Jurisdiction) вправе "налагать наказания на правонарушителей, которые совершают такие незаконные действия, которые, будь они совершены в пределах королевства, считались бы в соответствии с английскими законами изменой, фелонией или мисдеминором" (ст.1)*(22).

Как правило, английское право вводилось в австралийских колониях по состоянию на определенную дату. Но вплоть до 1828 года не существовало точной "ограничительной" даты принятия (по сути, рецепции) британских статутов и поэтому не исключалось применение норм английского права, действовавших в метрополии уже после установленной в отдельных документах даты, под которой обычно подразумевалась дата первого поселения в колонии (применительно к Австралии - с 1787 года). Данная проблема подверглась специальному исследованию в 1818 году Обществом британских юристов, которое по итогам составило заключение о том, что "уголовное право Англии - это право, на основе которого подлежат расследованию и наказанию все преступления, совершенные на территории австралийской колонии Новый Южный Уэльс". При этом отмечалось, что некоторые статуты, принятые в 1787 году и ранее, должны применяться в австралийской колонии, даже если они отменены в метрополии. Получило распространение также мнение, что достаточно лишь обеспечить "непрерывное и автоматическое приложение к колониальной правовой системе уголовного права, действовавшего в тот момент в метрополии"*(23). К 20-м годам XIX века противоречивость концепции о рецепции (восприятии) английского права привела к неэффективности всей системы уголовного правосудия в австралийских колониях.

Ситуация прояснилась лишь в 1828 году, после принятия британским парламентом конституционного акта, согласно которому все нормы общего права и парламентские акты, действовавшие в Англии ("all Laws and Statutes in force within the Realm of England") на 25 июля 1828 г. и не противоречившие данному конституционному акту, подлежали обязательному применению в колониях Новый Южный Уэльс и Земля Ван Димэна (о. Тасмания) (ст.24 Акта)*(24). Для колоний Виктория и Квинсленд, которые позднее выделились из состава Нового Южного Уэльса, такой "ограничительной датой" в отношении восприятия английского права также было признано 25 июля 1828 г. Это давало австралийским колониям возможность использовать все преимущества проводившихся с 1788 года в Англии правовых реформ, включая инициированную Р. Пилем уголовно-правовую реформу.

Таким образом, австралийские колонии восприняли целый пакет действовавших в Англии уголовно-правовых статутов, в числе которых были, в частности, следующие законы: об измене 1351 и 1708 гг.; об уголовном праве 1554 и 1826 гг.; о мошеннических действиях 1677 г.; о пиратстве 1717 г.; об умалишенных преступниках 1800 г.; об уголовном правосудии 1802 г.; об убийствах, совершенных вне жилища, 1817 г.; о воровстве 1827 г.; о преступлениях против личности 1828 г. На совещании Министерства по делам колоний в 1840 году было вынесено постановление, что "общее право Англии распространяется на колонии; и все статуты, основанные на общем праве и принятые в Англии до образования колоний, имеют юридическую силу в этих колониях, если не существует акта, говорящего об обратном"*(25).

Для колоний Западная Австралия и Южная Австралия датой приема английских законов считалась дата основания этих колоний - 1829 г. и 1834 г. соответственно. Первый губернатор колонии Западная Австралия Дж. Стирлинг в своей Прокламации 1829 г., ссылаясь на упомянутый нами ранее прецедент по делу Купера, предписывал, что "законы Великобритании, насколько они применимы к обстоятельствам дела, получают безусловный приоритет и применяются для защиты прав, привилегий и иммунитетов подданных Его Величества, находящихся или постоянно проживающих на данной Территории"*(26). Официальное заявление по этому поводу содержалось также в Ордонансе о Верховном Суде колонии Западная Австралия 1861 г.: "Любой акт парламента, действующий в Англии в первый день июня 1829 г. и применимый к упомянутой Колонии, или любой иной акт парламента, принятый для применения на данной территории, должны применяться в упомянутой Колонии"*(27).

Следует отметить, что статутное право метрополии, вводившееся в Австралии наряду с "общим правом" и "доктринами справедливости", с одной стороны, корректировалось с учетом правила об "ограничительной дате", а с другой - подвергалось видоизменениям, которых требовали местные условия и интересы жителей колоний. Но в то же время становление местного колониального законодательства происходило в условиях не только прямого "трансплантирования" статутного ("парламентского") права метрополии. Непосредственное применение получили также королевские ордонансы и акты британского правительства. Кроме того, в систему "имперского законодательства", действовавшего только на территории колоний, вошли те статуты британского парламента, которые были изданы специально для австралийских территорий. Согласно Акту о действительности колониальных законов 1865 г. эти статуты наделялись высшей юридической силой в системе источников колониального права; любой "колониальный закон", противоречащий им, объявлялся на этом основании недействительным. В 1885 году Судебный комитет Тайного Совета указал, что в пределах своих конституционных полномочий колониальные легислатуры обладают законодательными правами, которые имеют те же природу и качество, что и права британского парламента.

Статус всех австралийских территорий как самоуправляющихся колоний регламентировался специальными конституционными актами британского парламента*(28). В соответствии с Конституцией Нового Южного Уэльса 1855 г. все предыдущее колониальное законодательство, противоречащее данной Конституции, объявлялось аннулированным (ст.58 Акта), нижняя палата парламента получила право изменять Конституцию колонии, но полномочия местной легислатуры имели ограничения и подчинялись принципу верховенства законов имперского парламента. Однако колония Новый Южный Уэльс опережала в политическом развитии другие колонии и являлась образцом для конституционных структур будущих австралийских штатов. По Конституции колонии Виктория 1856 г. местный законодательный совет получил право издавать законы по любым вопросам для ее жителей. В 1859 году принимается Приказ в Совете в отношении колонии Квинсленд, уполномочивший местного губернатора издавать законы и обеспечивать отправление правосудия в упомянутой колонии*(29). Конституционный акт 1890 г. предоставил самоуправление колонии Западная Австралия, отменил противоречащее ему предыдущее имперское законодательство, наделил местный двухпалатный парламент правом издавать законы "в интересах мира, общественного порядка и доброго управления".

Так называемая вертикальная структура нормативно-правовых актов имела в австралийских колониях свои особенности, связанные прежде всего с их двойным подчинением. С одной стороны, акты главы колониальной администрации (губернатора), обладавшие высшей юридической силой в колонии, играли подчиненную роль по отношению к законам и правительственным актам метрополии. С другой стороны, в ряде случаев акты колониального законодательства (ордонансы, прокламации, указы и т.п.) приравнивались к актам имперского законодательства и приобретали большую практическую значимость, ибо более детально регламентировали отдельные сферы внутренней жизни колоний, приспосабливая и модифицируя английское право, либо охватывали те сферы социальных отношений, которые вовсе не регламентировались английским правом.

В частности, стремительное развитие колониального уголовного и пенитенциарного законодательства в Новом Южном Уэльсе, за которым был первоначально закреплен неблаговидный статус "карательной колонии", или "каторжного поселения" ("convict settlement"), было обусловлено нагнетанием воинской дисциплины и установлением авторитарной власти местного губернатора. Главный судья колонии Ф. Форбс писал в 1827 году, что управление Новым Южным Уэльсом напоминает "управление тюрьмой под открытым небом" и местное право состоит из тюремных правил и дисциплинарных уставов*(30). По мнению австралийского историка А. Дэвидсона, это был первый в эпоху Нового времени пример тиранического, тоталитарного правления - "система тюремного правительства" ("the system of gaol government")*(31). Но формально местные губернаторы при отсутствии имперского законодательства имели право издавать лишь те ордонансы и инструкции, которые не входили в противоречие с английским правом. В действительности же вплоть до учреждения легислатуры они обладали почти неограниченными правами по изданию общеобязательных приказов и прокламаций. Интересен тот факт, что еще в 1803 году английский правовед Дж. Бентам подверг резкой критике практику издания исполнительными властями Нового Южного Уэльса пресловутых "general orders"*(32). Специальный имперский уполномоченный Э. Бент сообщал в 1810 году, что "в Сиднее судебные приговоры по уголовным делам выносятся на основе предписаний особой книги, которая обычно редактируется самим губернатором колонии"*(33). Он также докладывал в своем отчете за 1814-1815 гг., что "губернатор колонии осуществляет власть по изданию законов не просто в форме полицейских инструкций или подзаконных актов, но в виде принципиальных всеобщих законов относительно любых вопросов, намереваясь связать ими все социальные классы, угрожая за отступления от них уголовным преследованием, что во многом противоречит и духу, и принципам права Англии"*(34).

Под полным контролем местных губернаторов действовали все колониальные суды. Как замечает И.Я. Фойницкий, судопроизводство в австралийских колониях вплоть до 1822 года осуществлялось либо назначенными для этого офицерами, определявшими дисциплинарные наказания, либо, в случаях большей важности, назначенными губернатором военными комиссиями. Так, уголовный суд Нового Южного Уэльса в период с 1788 по 1823 гг. в своей практике руководствовался местным военным правом и приспособленным посредством губернаторских приказов английским уголовным правом. Кроме того, судьи нередко оставляли вопрос об окончательном приговоре за преступление на усмотрение губернатора, так как он обладал правом замены меры наказания, установленной в судебном приговоре, правом предоставления отсрочки исполнения приговора и помилования, принадлежащим английской короне, а также правом уменьшать безусловно или условно, полностью или частично срок или период времени, на который преступник был сослан в колонию*(35).

В целом формировавшееся в таких условиях колониальное уголовное законодательство Австралии приобретало все более сложный и противоречивый характер. Во второй половине XIX века масштаб колониального правотворчества продолжал увеличиваться, чему способствовали перемены и в политическом курсе Великобритании по отношению к своим заокеанским владениям, а именно постепенный отход от пренебрежительного отношения к "этим жалким колониям" в сторону признания их права на независимое существование и определенную политическую автономию*(36). К тому же в последней трети XIX века австралийские колонии, долгое время пользовавшиеся у англичан дурной репутацией каторжных поселений, продемонстрировали впечатляющие успехи. С момента открытия золотоносных месторождений в 50-е годы XIX века вид бывших "колоний бесчестия" преобразился и, например, по темпам экономического развития Австралия уступала тогда лишь мировому лидеру - США*(37). Населившие Южный континент старатели, быстро превратившиеся в основных налогоплательщиков, возглавили, как в стихийной, так и в организованной форме национально-освободительное, либеральное движение, одной из главных целей которого было завоевание легальными, конституционными методами подобия западных буржуазно-демократических институтов. С получением во второй половине XIX века фактической независимости от Великобритании, с выработкой конституций и постепенной демократизацией общественных институтов (парламентская система управления, всеобщее (мужское и женское) избирательное право при тайном голосовании, широкое социальное законодательство) Австралия стала, по словам П.Г. Мижуева, "одним из самых демократичных и вместе с тем самых счастливых обществ нашего времени", оставив в этом отношении позади "многие республики древнего и нового мира"*(38).

Отсутствие единообразия в сфере уголовно-правового регулирования австралийских колоний, наметившееся еще в первой половине XIX века, продолжало сохраняться в условиях расщепленного характера правотворческой власти (губернаторы, легислатуры, колониальные суды) и политико-правового партикуляризма. Во-первых, парламент каждой из шести существовавших к тому времени колоний имел широкие полномочия по приспособлению и модификации британских статутов (ст.3-5 Акта о действительности колониальных законов 1865 г.). Во-вторых, помимо значительного количества локальных актов в австралийских колониях продолжало действовать около 200 британских статутов, обладавших высшей юридической силой, из которых примерно половина актов содержала уголовно-правовые положения. В-третьих, в конце XIX века несколько австралийских колоний (штатов) стали принимать участие в работе Федерального парламента Австралазии, издававшего особые указы, которые являлись составной частью их статутного права. Наконец, образование в 1900 году федеративного государства-доминиона Австралийский Союз привело к учреждению национального парламента с правом издания общегосударственных статутов, наделенных высшей юридической силой на территории всех субъектов федерации (ст.109 Конституции 1900 г.)*(39).

Кроме того, несмотря на закрепленную еще в Акте 1865 г. доктрину "несовместимости", согласно которой принимаемые колониальными легислатурами акты не должны противоречить законам Британской империи и нормам "общего права" (ст.2 Акта), эти легислатуры могли все же изменять нормы "общего права" при условии соблюдения необходимой процедуры утверждения поправок.

Вообще выражение "общее право колонии" охватывало в тот период все британское право, как статутное, так и прецедентное, насколько оно было применимо к колонии на дату поселения*(40). Собственно "общее право" рассматривалось австралийскими судами как включающее в себя и английское "право справедливости", и отдельные выработанные судейским правом принципы (принципы "правосудия, справедливости и доброй совести"). Однако в конце XIX века австралийские колонии, за исключением Нового Южного Уэльса, восприняли основные положения английских законов о судоустройстве (Judicature Аcts) 1873 и 1875 гг., что знаменовало собой процесс слияния "общего права" и "права справедливости" в единую систему прецедентного права*(41). Постепенное восприятие в колониях материального содержания английского прецедентного (судебно-казуального) права означало также санкционирование самого принципа судебного прецедента (принципа "stare decisis"). Строго говоря, прецедент стал источником права австралийских колоний без специального юридического узаконения. Как указывает австралийский историк права И. Рассел, в колонии Западная Австралия прямое действие имело все прецедентное право, существовавшее в Англии к 1829 году ("ограничительная дата"), при условии, что оно не было связано со статутами и обычаями, не применявшимися в данной колонии*(42). При этом в австралийских колониях за местными судьями было признано право самостоятельно заполнять появлявшиеся лакуны общего права. Глава Верховного суда колонии Новый Южный Уэльс Ф. Форбс отмечал, что колонисты с огромным напряжением наблюдают за поведением судей, за каждым их высказыванием, так как видят в судейском корпусе "средоточие охраны публичного мира"*(43). В 1831 году другой судья этой колонии Доулинг в решении по делу "R v. Fairell" заявил, что исключительность статуса австралийской колонии как особого "каторжного" поселения заставляет суды прибегать к следующей оговорке в формуле о распространении английского права: "Британское право применяется в колониях в такой степени, в какой это возможно в местных условиях, а колониальный парламент оставляет судьям широкие дискреционные права формировать принципы и доктрины общего права"*(44).

К началу ХХ века доктрина судебного прецедента в австралийских колониях существенно ограничивается. Во-первых, продолжало действовать правило об "ограничительной дате", в связи с чем обязательными для колониальных судов считались только те решения судов метрополии, которые были приняты до этой даты. Во-вторых, после создания новой, национальной системы судов Австралии и учреждения верховных судов их решения стали эквивалентны решениям английских судов Королевской скамьи, Канцлерского и Общих тяжб. Однако эти судебные решения имели для австралийских судов низшего звена лишь убедительную, а не связывающую силу. В конце XIX века утвердилось правило, что суды колоний связаны решениями Судебного комитета Тайного Совета Великобритании лишь в том случае, когда они вынесены по делам, обжалованным из судов той же колонии; все же остальные решения этого органа рассматривались как имеющие "убедительную силу"*(45). В-третьих, отсутствовала строгая иерархия между английскими судами и колониальными судами в Австралии, а сборники судебных решений в колониях составлялись нерегулярно и фрагментарно. В частности, в Новом Южном Уэльсе первая серия подобных сборников под названием "Legge Law Reports" появилась только в 20-е годы XIX века, а в Западной Австралии вплоть до 1899 года вообще не было ни одного официального сборника прецедентов, и сведения об уголовных делах содержались в местных газетах или в "Книге отчетов уголовного суда" ("Criminal Court Record Book"), издававшейся с 1830 года.

В процессе становления федеративного Австралийского Союза была закреплена достаточно четкая иерархия прецедентов, максимально ограничивалось отклонение судей от ранее созданных решений и создавалось единое, федеральное прецедентное право. Еще в 1915 году С.Гриффитс - Главный судья Высокого суда Австралии, учрежденного в 1903 году, при рассмотрении уголовного дела "King v. Kidman" заявил, что "в Австралии не существует шести самостоятельных блоков общего права, так как во всех шести штатах применяется идентичное прецедентное право"*(46). Решения Высокого суда Австралии были обязательны для верховных судов штатов и союзных территорий (принцип "жесткого прецедента"), хотя сам Высокий суд не был связан своими предшествующими решениями*(47). Постепенно получила распространение тенденция судейского самоограничения, начало которой было положено доктриной "зависимости суда от тяжбы", четко сформулированной в 1909 году С. Гриффитсом: "Судья должен заботиться не о разработке новых юридических принципов или доктрин, а о решении конкретных спорных вопросов, представленных на его рассмотрение"*(48).

* * *

На основе генетического и аналитического подходов мы попытались описать систему источников уголовного права Австралии на примере статутного и прецедентного права. Таким образом, формирование колониального уголовного права и постепенное обособление уголовно-правовых систем австралийских колоний (штатов) происходило в условиях известной "миграции формы" английского права и "трансплантирования" уголовного законодательства метрополии.

Е.Н. Трикоз,

научный сотрудник отдела

уголовного законодательства и судоустройства ИЗиСП,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 7, июль 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Law-making in Australia / Ed. by A.E. Tay and E. Kamenka. Port Melbourne, 1980; Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С.64; Пяткина С.А. О теории источников права в английской юриспруденции // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып.19. М., 1969. С.144.

*(2) Как отмечает Р. Перкинс, системе "общего права" более соответствует алфавитный порядок расположения уголовно-правового материала, чем принятый в сфере континентального права метод систематического изложения правовых институтов в соответствии с общим планом, когда каждый институт есть некая часть, находящаяся в логической связи с другими институтами и с правовой системой в целом. См.: Perkins R. Cases and materials on criminal law and procedure. Brooklyn, 1966. P. XVIII.

*(3) См., например: Gardner J. On the General Part of Criminal Law // Philosophy and the Criminal Law / Ed. by R.A. Duff. Cambridge, 1998; Glazebrook P.R. Structuring the Criminal Code // Harm and Culpability / Ed. by Simester and Smith. L., 1996; Hall J. General Principles of Criminal Law. Indianapolis, 1960; Robinson P.H. Structure and Function of Criminal Law. Oxford, 1997.

*(4) См.: The Statutory Rules Publications Act 1903.

*(5) Dicey A.V. Law and Public Opinion in England during the 19th century. L., 1952. P.65.

*(6) Богородский С.О. Очерк истории уголовного законодательства в Европе (с начала XVIII в.): В 2 т. Т.2. Киев, 1862. С.303.

*(7) См.: Dicey A.V. Introduction to the study of the law of the constitution. L., 1902. P.84-85.

*(8) Жидков О.А. История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма). М., 1971. С.38.

*(9) Как справедливо замечает Дж. Джеффрис, "верховенство права" стало определять круг ценностей, связанных с преданностью правительства законам. См.: Jeffries G. Legality, Vagueness and the Construction of Penal Statutes // Un-ty of Virginia Law Review. 1985. Vol. 71. No.189. P.212-213.

*(10) Neal D. The Rule of Law in a Penal Colony: Law and Power in Early New South Wales. Cambridge, 1991. P.3.

*(11) См.: Castles A.S. The Reception and Status of English Law in Australia // Adelaide Law Review. 1963. Vol.2. No.1.

*(12) Campbell E. Colonial Legislation and the Laws of England // University of Tasmania Law Review. 1965. No.2. P.148.

*(13) См.: Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. С.13.

*(14) См.: International and Comparative Law of the Commonwealth / Ed. by R.Wilton. L., 1968. P.82.

*(15) Campbell v. Hall (1774) I Cowp.204.

*(16) "Позвольте англичанину идти, куда он направляется, и он унесет с собой столько права и свободы, сколько природой вещей ему уготовано унести". Цит. по: Castles A.S. An Introduction to Australian Legal History. Sydney, 1971. P.10.

*(17) Ibid.

*(18) См.: Historical records of New South Wales. Vol. I. Part II. P. 14-20, 24, 30-31.

*(19) Cooper v. Stuart (1829) 14 App. Cas.286.

*(20) The Act for the Better Administration of Justice in New South Wales and Van Diemen's Land (4 George IV, c.96).

*(21) См.: Green N.G. The Admiralty Offences Act as applicable in New South Wales // The Australian Law Journal. 1958. Vol.32. No. 4. P.119-120.

*(22) Commonwealth of Australia. Historical Records of Australia. Series IV. Legal Papers. Vol.I. Sydney, 1922. P.12.

*(23) Так, судья колонии Новый Южный Уэльс Д. Коллинс в 1789 году прямо заявлял, что в отношении обвиняемых лиц "приговоры должны выноситься на основе английского права, хотя и с учетом ситуации и особых обстоятельств колониальной жизни". Цит. по: Castles A.S. Op. cit. P.391-392.

*(24) См.: Bennett J.M. A History of the Supreme Court of New South Wales. Sydney, 1974. Appendix B. P.218-231.

*(25) Lumb R.D. The Constitutions of Australian States. St. Lucia, 1972. P.7.

*(26) Цит. по: Russel E. History of the law in Western Australia and its Development from 1829 to 1979. Sydney, 1980. P.60.

*(27) Ibid. P.61.

*(28) В числе первых колониальных конституций - Commonwealth (Australian Constitutions) Acts 1828, 1842, 1844, 1850, 1861; Commonwealth (New South Wales Constitution) Act (18 & 19 V., c.54) 1855; Commonwealth (Victoria Constitution) Act (18 & 19 V., c.55) 1856; Commonwealth (Western Australian Constitution) Act (53 & 54 V., c.26) 1890.

*(29) Order in Council empowering the Governor of Queensland to make laws, and to provide for the Administration of Justice in the said colony 1859.

*(30) См.: Forbes to Horton. March 6, 1827 // Commonwealth of Australia. Historical Records of Australia. Series IV. Legal Papers. Vol.1. Sydney, 1922. P.688.

*(31) Davidson A. Op. cit. P.125.

*(32) Campbell W. B. A Note on Jeremy Bentham's "A Plea for the Constitution of New South Wales" // Australian Law Journal. 1951. No.25. Р.59.

*(33) См.: Bent to Cooke. 29th Jan., 1810 // Commonwealth of Australia. Historical Records of Australia. Series IV. Legal Papers. Vol.1. P.51.

*(34) Цит. по: Castles A.S. Op. cit. P.35-36.

*(35) См.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000. С.195.

*(36) См.: Скоробогатых Н.С. Политическая борьба в Австралии по проблемам отношений с Великобританией на рубеже XIX-XX вв. // Вестник МГУ. 1987. Серия 8, "История". N 6. С.35.

*(37) См.: Грудзинский В.В. На повороте судьбы: Великая Британия и имперский федерализм (последняя треть XIX-первая четверть ХХ вв.). Челябинск, 1996. С.76-77.

*(38) Мижуев П.Г. Народное представительство и его законодательные собрания в главных странах современного мира. СПб., 1906. С.25-26.

*(39) См.: Commonwealth of Australia Constitution Act (63 & 64 V., c.12).

*(40) См.: Opinions on Imperial Constitutional Law / Ed. by O'Connell and Riordan A. Sydney, 1971. P.16.

*(41) Например: Judicature Act (Qld.) 1876; Judicature Act (Vic.) 1883; Supreme Court Act (Tas.) 1887.

*(42) См.: Russel E. Op. cit. Р.63.

*(43) Windeyer W. Lectures on Legal History. Sydney, 1938. P.260.

*(44) Цит. по: Davidson A. Op. cit. P.135.

*(45) См.: Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. М., 1985. С.33.

*(46) King v. Kidman (1915) 20 C.L.R. 425.

*(47) См.: Agricultural Co. v. Federated Engine Drivers, etc., 1913.

*(48) Lane P.H. The Judicial Power of the Commonwealth // The Australian Law Journal. 1958. Vol.32. No.1. P.7.