Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 сентября 2018 г. N Ф01-2300/18 по делу N А43-28661/2017

Нижний Новгород

05 сентября 2018 г.

Дело N А43-28661/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.09.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Небукина А.В. (доверенность от 28.08.2018 N 225/Д),

от заинтересованного лица: Кирьяковой С.Е. (доверенность от 26.01.2018 N МТ-09/576),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Комбинат ритуальных

услуг населению"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.11.2017,

принятое судьей Чепурных М.Г., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018,

принятое судьями Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., Смирновой И.А.,

по делу N А43-28661/2017

по заявлению муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Комбинат

ритуальных услуг населению" (ИНН: 5253000339, ОГРН: 1025203728659)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной

антимонопольной службы по Нижегородской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Компания СКНН" и индивидуальный предприниматель Скрягин Михаил Николаевич,

и установил:

муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Комбинат ритуальных услуг населению" (далее - Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 10.08.2017 по делу N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17 (499-ДР).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Компания СКНН" (далее - Общество) и индивидуальный предприниматель Скрягин Михаил Николаевич (далее - Предприниматель).

Решением суда от 28.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 решение суда оставлено без изменения.

Предприятие частично не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Предприятие указывает, что проводило электронный аукцион на поставку товара, что свидетельствует о неправомерном применении Управлением подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ. Аукционная комиссия не нарушила требования части 6 статьи 67 Закона N 44-ФЗ и в протоколе от 25.07.2017 N 025/1-ЭА отразила положения документации об аукционе, которым не соответствовала заявка под номером 2. Управление и суды не приняли во внимание, что в закупке могли принять участие только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации, то есть в отношении участников закупки были установлены ограничения. Положения Закона N 44-ФЗ, допускающие установление ограничения для таких участников, одновременно фактически предоставляют преимущества указанным субъектам, поэтому, не указав в извещении и в аукционной документации (в графе "Преимущества") на установленные в отношении субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций преимущества, Общество не допустило нарушений части 5 статьи 63, части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определения Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.06.2018, от 12.07.2018).

Законность обжалуемой части принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Как следует из материалов дела, 13.07.2017 Предприятие (заказчик) разместило в единой информационной системе и на сайте электронной площадки www.etp-ets.ra извещение N 0532600003417000023 об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона и документацию об аукционе. Предмет закупки - право заключения контракта на выполнение работ по изготовлению по эскизу заказчика и доставку надмогильных сооружений - оград ритуальных металлических пятисекционных, тип 1, в количестве 20 штук, для нужд заказчика (далее - электронный аукцион) с начальной (максимальной) ценой контракта 570 000 рублей.

Согласно извещению к участию в закупке допускаются только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации.

В соответствии с протоколом от 25.07.2017 N 023/1-ЭА рассмотрения первых частей заявок аукционная комиссия допустила к участию в электронном аукционе участников закупки, подавших заявки под N 1 (Предприниматель) и N 3 (индивидуальный предприниматель Моргунов А.А.); участнику закупки, подавшему заявку N 2 (Обществу), отказано в допуске к участию в электронном аукционе.

28.07.2017 состоялась процедура проведения электронного аукциона, его победителем признан Предприниматель (протокол от 02.08.2017 N 023/2-ЭА рассмотрения вторых частей заявок).

Общество 04.08.2017 обратилось в Управление с жалобой на неправомерные действия аукционной комиссии Предприятия при проведении закупки (извещение N 0532600003417000023).

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17 (499-ДР) по признакам нарушения законодательства в сфере закупок товаров.

По окончании проверочных мероприятий Комиссия Управления приняла решение от 10.08.2017 по делу N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17 (499-ДР), которым признала жалобу Общества обоснованной (пункт 1); заказчика - нарушившим положения части 6 статьи 31, частей 2, 5, 6 статьи 63 и частей 1, 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ (пункт 2); аукционную комиссию - нарушившей положения частей 3, 4 и 6 статьи 67 Закона N 44-ФЗ (пункт 3). В пунктах 4 и 5 решения указано на необходимость выдачи заказчику, аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок; о направлении материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения возможности возбуждения административного производства по признакам совершения административных правонарушений, предусмотренных частями 1, 2, 2.1 и 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях.

Предприятию выдано предписание от 10.08.2017 N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17 (499-ДР) об устранении выявленных нарушений. Заказчику и аукционной комиссии предписано в срок до 24.08.2017 отменить протокол подведения итогов, протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, дату проведения электронного аукциона, а также разместить в единой информационной системе информацию об отмене протоколов. При этом дата рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены протоколов; аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 10.08.2017 по делу N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17 (499-ДР); заказчику, аукционной комиссии и оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 10.08.2017 по делу N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17 (499-ДР) и в срок до 25.08.2017 представить доказательства исполнения предписания.

Предприятие не согласилось с решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции признал решение и предписание Управления законными и обоснованными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 24 Закона N 44-ФЗ аукцион в электронной форме (электронный аукцион) является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, получившими аккредитацию на электронной площадке. Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В силу части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки включает в себя согласие участника на поставку товаров, выполнение работ либо оказание услуг. Кроме того, если объектом закупки является товар или работа, услуга с использованием товара, к которому заказчик установил определенные требования, то в первой части заявки участник обязан включить характеристики своего товара с указанием конкретных показателей в соответствии с теми, которые установил заказчик. Также в составе первой части заявки необходимо указание на товарный знак (словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

На основании части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, к участию в нем и признании его участником такого аукциона; об отказе в допуске к участию в таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 данной статьи (часть 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ).

В части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ установлено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ не допускается отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 названной статьи.

Суды установили, и материалам дела это не противоречит, что аукционная комиссия отказала Обществу (заявка N 2) в допуске к участию в электронном аукционе в связи с несоответствием информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе. Обоснование: непредставление информации, предусмотренной частями 2, 3 части 3 документации об электронном аукционе (протокол от 25.07.2017 N 023/1-ЭА).

Заявка Общества содержала все необходимые конкретные показатели предлагаемого к поставке товара, соответствующие документации об аукционе (описание объекта закупки определено в части III "Техническое задание" документации об электронном аукционе). Фактически аукционная комиссия отказала Обществу в допуске к участию в аукционе в связи с тем, что в заявке отсутствовали сведения о месте поставки товара, сроках поставки товара, график поставки товара (условия поставки товара, которые предусмотрены в пункте 3 части 3 документации об электронном аукционе).

Между тем, как верно указали суды, место, срок и график поставки товара являются существенными условиями контракта, не подлежат изменению и не указываются в первой части заявки, поскольку не входят в перечень сведений, предусмотренный частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ. Более того, данная информация содержится в извещении о проведении электронного аукциона и проекте контракта.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что заявка Общества соответствовала требованиям документации об электронном аукционе, следовательно, у аукционной комиссии отсутствовали основания, предусмотренные частями 3, 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, для ее отклонения.

На основании изложенного суды правомерно отказали Предприятию в удовлетворении заявленного требования в этой части.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона N 44-ФЗ в Российской Федерации обеспечивается свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 7 Закона N 44-ФЗ открытость и прозрачность информации, указанной в части 1 данной статьи, обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе.

В силу подпункта "г" пункта 2 части 1 статьи 4 указанного закона в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система, взаимодействие которой с иными информационными системами обеспечивает контроль за информацией, содержащейся в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), информации, содержащейся в документации о закупках.

В пункте 2 части 6 статьи 67 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе. Протокол должен содержать информацию: о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, которой присвоен соответствующий порядковый номер, к участию в таком аукционе, о признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения. В обоснование решения должны быть указаны положения документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положения заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

Таким образом, указанные сведения являются обязательными для указания их в протоколе рассмотрения заявок с целью дальнейшего размещения таких сведений на электронной площадке и уведомления участников закупки.

При этом в целях недопущения злоупотреблений со стороны членов аукционной комиссии ссылки на положения аукционной документации и заявки участника закупки должны быть конкретными. Это необходимо, в том числе для обеспечения возможности участнику закупки защитить свои права в случае отказа в допуске к участию в аукционе. В частности, путем подачи жалобы в Управление, в которой обязательно указание доводов жалобы, к которой необходимо приложить документы, их обосновывающие (пункт 4 части 8 статьи 105, часть 9 статьи 105 Закона N 44-ФЗ).

Как установили суды, в протоколе от 25.07.2017 N 023/1-ЭА аукционная комиссия не указала положения документации об аукционе, которым не соответствовала заявка N 2, а также положения заявки, которые не соответствовали требованиям, установленным аукционной документацией. Сведения, которые были отражены в протоколе, не позволили с достоверностью установить несоответствие отклоненной заявки Общества положениям документации об аукционе.

С учетом изложенного Управление обоснованно признало аукционную комиссию нарушившей часть 6 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем суды правомерно отказали Предприятию в удовлетворении заявления о признании решения Управления в этой части недействительным.

Основания для отмены судебных актов по изложенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют.

Оспариваемым решением Управления Предприятие признано нарушившим часть 5 статьи 63 и часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, а именно в документации об электронном аукционе не установлены преимущества, предоставляемые заказчиком участникам закупки в соответствии со статьями 28 - 30 Закона N 44-ФЗ.

В части 1 статьи 27 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных данным законом.

В силу части 4 статьи 27 Закона N 44-ФЗ преимущества в соответствии со статьями 28 - 30 данного закона предоставляются при осуществлении закупок: 1) учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы; 2) организациям инвалидов; 3) субъектам малого предпринимательства; 4) социально ориентированным некоммерческим организациям.

Согласно части 1 статьи 30 указанного закона заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, путем проведения, в том числе, электронных аукционов, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 данной статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям (часть 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 4 статьи 42 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленном в соответствии с данным законом, должна содержаться в извещении об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено данным законом.

Согласно пункту 5 части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 Закона N 44-ФЗ, указываются преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 данного Закона.

В силу части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать информацию, указанную в извещении о проведении такого аукциона.

Таким образом, в соответствии с действующим на момент принятия оспариваемого решения законодательством в извещении об осуществлении закупки и документации об электронном аукционе заказчик должен устанавливать требования как в виде ограничения (часть 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ), так и в виде преимущества (часть 4 статьи 27 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что спорная закупка проводилась только среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, поэтому в извещении об электронном аукционе в разделе "Ограничения и запреты" Предприятие указало на установленные ограничения в отношении участников закупки.

Суды пришли к выводу, что заказчик нарушил требования Закона N 44-ФЗ, так как в документации о закупке одновременно с ограничениями не указал на преимущества, предоставляемые участникам в соответствии со статьей 30 данного закона, и это свидетельствует об отсутствии соответствующих преимуществ.

Между тем, из совокупности положений части 4 статьи 27 и статьи 30 Закона N 44-ФЗ следует, что электронные аукционы, организованные во исполнение требований части 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, проводятся не для любых участников, а только для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Тем самым заказчик фактически предоставляет этим субъектам преимущества перед иными участниками (юридическими и физическими лицами) в виде ограничений в отношении участников таких закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации.

В рассматриваемом случае аукцион проводился среди участников, которыми могли быть только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации, поэтому несоблюдение формальных требований (отсутствие в извещении указания на преимущества) не может служить основанием для вывода о нарушении заказчиком части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

На основании изложенного решение Управления в части признания Предприятия нарушившим требования указанных норм является недействительным. Судебные акты в этой части подлежат отмене, требование Предприятия - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Кодекса основаниями для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

В соответствии со статьей 110 Кодекса судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат взысканию с Управления в пользу Предприятия.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частями 1 и 2 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.11.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 по делу N А43-28661/2017 об отказе в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 10.08.2017 N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17(499-ДР) в части признания муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Комбинат ритуальных услуг населению" нарушившим требования части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 10.08.2017 N 1610-ФАС52-КТ-67-09/08-17(499-ДР) в указанной части.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.11.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 по делу N А43-28661/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Комбинат ритуальных услуг населению" - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Комбинат ритуальных услуг населению" судебные расходы по уплате государственной пошлине в сумме 6000 рублей за подачу заявления, 1500 рублей за подачу апелляционной жалобы и 1500 рублей за подачу кассационной жалобы.

Арбитражному суду Нижегородской области выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков