Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 октября 2018 г. N Ф01-3659/18 по делу N А43-45728/2017

г. Новгород

02 октября 2018 г.

Дело N А43-45728/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.10.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Александровой О.В.,

при участии представителей

от заявителя: Мергазымовой А.А. (доверенность от 31.05.2018),

от заинтересованного лица: Михайловой Н.В. (доверенность от 12.01.2017 N МТ-07/137),

от третьего лица: Струнина А.Г. (паспорт),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.03.2018, принятое судьей Чепурных М.Г., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018, принятое судьями Захаровой Т.А., Гущиной А.М., Москвичевой Т.В., по делу N А43-45728/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ИНН: 7743895280, ОГРН: 1137746610088)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.09.2017 по делу N 1458-ФАС52-07/2017

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 29.09.2017 по делу N 1458-ФАС52-07/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Струнин Алексей Геннадьевич (далее - Струнин А.Г.).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 14.03.2018 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 09.06.2018 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, в спорной рекламе содержится вся существенная информация, и потребитель не может быть введен в заблуждение. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства Общества об отложении судебного заседания с целью проведения лингвистической экспертизы.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Общества, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

В отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании Струнин А.Г. указал на несостоятельность аргументов заявителя и попросил оставить оспоренные судебные акты без изменения.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 23.05.2017 в Управление поступило заявление Струнина А.Г. о неправомерности действий Общества, в частности размещения им рекламы, вводящей абонентов в заблуждение.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 1458-ФАС52-07/17 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Комиссия Управления приняла 29.09.2017 решение по делу N 1458-ФАС52-07/17, которым признала рекламу "Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется...", распространенную Обществом в мае 2017 года, ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) (пункт 1); предусмотрела выдачу Обществу предписания о прекращении выявленного нарушения (пункт 2); предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200 АПК РФ, статьями 3, 5, 33 Федерального закона N 38-ФЗ, статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Согласно статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (пункты 29 и 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5 настоящего закона, несет рекламодатель.

Как следует из материалов дела и установили суды, реклама "Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется. Безлимит на соцсети. WhatsApp и Viber при подключении к тарифу "Мой Теле2" руб./сут. ТЕЛЕ2 Другие правила Тариф "Мой Теле2"/tele2.ru", расположенная в торговом центре "Фантастика" по адресу: город Нижний Новогород, улица Родионова, дом 187, принадлежит Обществу.

Согласно информации, размещенной на сайте https://nnov.tele2.ru, в абонентскую плату "8 рублей в сутки" тарифа "Мой Tele2" включено: пакет Интернета 5 Гб, бесплатный трафик социальных сетей и мессенджеров, бесплатный трафик в мобильных приложениях Tele2 TV и Zvooq, неиспользованный интернет-трафик переносится на следующий месяц.

Следовательно, за 8 рублей в сутки абоненту предоставляется 5 Гб интернет-трафика, в рамках которого трафик социальных сетей, мессенджеров и мобильных приложений является бесплатным.

При этом согласно условиям тарифа "Мой Tele2" расходование пакета интернета, включенного в тариф, происходит, если через приложение или сайт "ВКонтакте", "Одноклассники", Facebook открываются страницы, содержащие ссылки, картинки, видеоролики, для отображения которых требуется соединение с внешними ресурсами (другими сайтами), либо для доступа в интернет используется браузер, сжимающий трафик, или прокси-сервер, а также если через мессенджеры WhatsApp, Viber или "ТамТам" осуществляются голосовые и видеовызовы, либо при нахождении абонента на территории Республики Крым, города Севастополя или города Норильска.

Таким образом, указанное условие тарифа "Мой Tele2" свидетельствует о возможности расходования трафика в соцсетях при указанных обстоятельствах.

В пункте 29 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено следующее понятие трафика - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи.

Следовательно, предусмотренное тарифным планом "Мой Tele2" условие о предоставлении абоненту 5 Гб интернет-трафика за 8 рублей в сутки предусматривает расходование установленного объема информации.

В связи с этим расходование трафика происходит в момент включения абонентом мобильного интернета и подключения социальных сетей, мессенджеров, мобильных приложений, когда начинается передача информации.

Оценив представленные в дело документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что использование в рассматриваемом рекламном сообщении формулировки "трафик в соцсетях не расходуется" не соответствует действительности, вводит потребителей в заблуждение.

На основании пункта 5 статьи 3 и части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ Общество является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что Управление правомерно признало спорную рекламу ненадлежащей, а Общество нарушившим часть 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

Довод Общества о неправомерном отказе судом первой инстанции в удовлетворении его ходатайства об отложении судебного заседания отклоняется судом округа, поскольку в силу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совершение данного процессуального действия является правом, а не обязанностью суда. Суд рассмотрел ходатайство, однако не усмотрел оснований для его удовлетворения, что не является нарушением норм процессуального права.

Вывод судов соответствует установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и переоценке судом кассационной инстанции не подлежит, поскольку это выходит за пределы его полномочий (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Приведенные в жалобе доводы (в частности о неправильной оценке судами доказательств) не могут быть приняты во внимание, поскольку эти доводы сводятся к несогласию с оценкой судами доказательств, с установленными по делу обстоятельствами и, по существу, направлены на переоценку их судом кассационной инстанции. Однако такие полномочия суду кассационной инстанции не предоставлены (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суды обоснованно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.03.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 по делу N А43-45728/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.06.2018 N 95317.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева О.В. Александрова