Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 октября 2018 г. N Ф01-4821/18 по делу N А43-5137/2015

Нижний Новгород

26 октября 2018 г.

Дело N А43-5137/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.10.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от истца: Жихарева Н.Г. (доверенность от 03.09.2018),

Пилецкой Л.В. (доверенность от 18.07.2018),

от ответчика: Алексеевой Ю.А. (доверенность от 20.07.2018),

Галлямовой О.В. (доверенность от 10.09.2018),

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы казенного предприятия Нижегородской области "Агентство по ипотечному кредитованию, поддержке и развитию жилищного строительства" и общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сирена-Про"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.03.2018,

принятое судьей Логиновым К.А., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018,

принятое судьями Назаровой Н.А., Родиной Т.С., Насоновой Н.А.,

по делу N А43-5137/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сирена-ПРО" (ИНН: 5262083268, ОГРН: 1025203757798)

к государственному предприятию Нижегородской области "Нижегородский ипотечный корпоративный альянс" (ИНН: 5260073850, ОГРН: 1035205418379)

о взыскании задолженности и

по встречному иску государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородский ипотечный корпоративный альянс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сирена-ПРО"

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - администрация Володарского муниципального района Нижегородской области, общество с ограниченной ответственностью ППСК "Вектор", временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сирена-ПРО" Кузнецов И.Ю.,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сирена-ПРО" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к государственному предприятию Нижегородской области "Нижегородский ипотечный корпоративный альянс" (далее - Предприятие) о взыскании 30 668 822 рублей 49 копеек долга (с учетом исковых требований, уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предприятие предъявило к Обществу встречное исковое заявление о взыскании 6 555 437 рублей 74 копеек задолженности.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Володарского муниципального района Нижегородской области (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью ППСК "Вектор" (далее - ООО ППСК "Вектор"), временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сирена-ПРО" Кузнецов И.Ю.

Решением от 19.03.2018 Арбитражный суд Нижегородской области первоначальный иск удовлетворил частично: взыскал с Предприятия 8 384 785 рублей 90 копеек долга; встречный иск удовлетворил частично: взыскал с Общества 1 987 630 рублей 53 копейки задолженности; в удовлетворении иска Общества о внесении изменений в договоры отказал; произвел зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскал с Предприятия в пользу Общества 6 555 026 рублей 08 копеек долга.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018 решение суда в обжалуемой части изменено: из решения суда на странице 29 исключено указание на часть 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и из резолютивной части решения суда абзац 9 следующего содержания: "Произвести зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскать с Предприятия в пользу Общества 6 555 026 рублей 08 копеек долга". В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Предприятие 06.07.2018 переименовано в казенное предприятие Нижегородской области "Агентство по ипотечному кредитованию, поддержке и развитию жилищного строительства".

Предприятие не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы указывает, что генеральный подрядчик в оговоренный договорами срок работы не выполнил. По мнению Предприятия, вывод судов о неуведомлении Общества об имеющихся претензиях по объему и качеству выполненных работ не соответствует обстоятельствам дела. Заявитель считает, что представленные Обществом документы по установке газовых котлов являются недостоверными и ненадлежащими доказательствами.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.

Определением от 17.09.2018 рассмотрение кассационной жалобы Предприятия откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 10 часов 00 минут 25.10.2018.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя жалобы, положенный в основу принятых судебных актов расчет эксперта Котова А.А. АНО "Центр экспертиз Торгово-промышленной палаты Нижегородской области" нельзя признать обоснованным. Стоимость работ по утеплению фасада ввиду отсутствия данных видов работ в договорах следует определять по действующим сметным нормативам без применения договорного коэффициента. Общество считает, что суды пришли к неверному выводу в части отказа генподрядчику во взыскании стоимости дополнительных работ по устройству перекрытий по актам от 17.11.2014 N 32 в рамках договоров N 1 и 2. По мнению апеллянта, к отношениям сторон подлежат применению положения пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и должна быть взыскана стоимость работ, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги, поскольку заказчиком были существенно изменены параметры строящихся объектов. Общество не согласно относительно отказа во взыскании стоимости блоков КАВАГ по актам N 45 (договор N 1) и N 44 (договор N 2). Считает, что применение к данным конструкциям понижающего коэффициента является необоснованным, поскольку это не предусмотрено ни договором, ни пояснительными записками к сметной документации. Общество утверждает, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия выполнены им надлежащим образом.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.

Участвующие в деле третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное заседание. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество (генеральный подрядчик) и Предприятие (заказчик) заключили договор от 18.12.2013 N 1 (далее - договор N 1), по условиям которого генподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству трехэтажного трехсекционного 30-квартирного (в дальнейшем 32-квартирного) жилого дома на земельном участке по адресу: Нижегородская область, город Володарск, улица Мичурина, участок 31, а заказчик принять и оплатить результат выполненных работ.

Сроки выполнения работ - с 15.12.2013 по 15.07.2014 (пункт 4.1).

В соответствии с дополнительным соглашением от 10.07.2014 к договору N 1 конечный срок выполнения работ продлен до 31.08.2014.

Стоимость работ составляет 42 228 049 рублей 09 копеек, которая компенсирует генподрядчику причитающееся ему вознаграждение и все его издержки по договору, в том числе по возведению объекта (стоимость строительно-монтажных работ и материалов), а также затраты на временное подключение и оплату электроснабжения, водоснабжения и водоотведения. Стоимость работ является твердой, неизменной в течение всего срока действия договора и может быть изменена только путем заключения дополнительного соглашения в случае изменения объема работ и (или) количества используемого материала (пункты 5.1 - 5.3).

В соответствии с пунктами 5.5 и 5.9 договора N 1 оплата выполненных работ производится заказчиком ежемесячно на основании актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за вычетом 30 процентов от стоимости выполненных работ для зачета аванса. Окончательный расчет производится в течение 20 календарных дней с момента выполнения всех работ и сдачи объекта государственной приемочной комиссии.

Стороны заключили договор от 18.12.2013 N 2 (далее - договор N 2), предметом которого является строительство трехэтажного трехсекционного 36-квартирного жилого дома на земельном участке по адресу: Нижегородская область, город Володарск, улица Мичурина, участок 31.

Цена договора является твердой и составляет 31 039 710 рублей 91 копейку (пункт 5.1).

Условия о сроках выполнения работ, изменения стоимости работ и их оплаты по договору N 2 аналогичны условиям договора N 1.

Во исполнение обязательств по договору N 1 стороны подписали акты выполненных работ на общую сумму 40 666 461 рубль 10 копеек, заказчик по данному договору перечислил денежные средства на сумму 41 134 937 рублей 52 копейки.

Во исполнение обязательств по договору N 2 стороны подписали акты выполненных работ на общую сумму 29 570 456 рублей 13 копеек, заказчик по данному договору перечислил денежные средства на сумму 30 011 232 рубля 58 копеек.

Данные обстоятельства не являются спорными.

Сославшись на отсутствие оплаты части работ, генподрядчик обратился в суд с первоначальными исковыми требованиями.

Заказчик, указав на ненадлежащее выполнение генподрядчиком своих обязательств по спорным договорам, обратился в суд со встречным иском.

Руководствуясь статьями 705, 709, 720, 741, 744, 754, 755 ГК РФ, суд первой инстанции первоначальный иск удовлетворил частично: взыскал с Предприятия 8 384 785 рублей 90 копеек долга; встречный иск удовлетворил частично: взыскал с Общества 1 987 630 рублей 53 копейки задолженности; в удовлетворении иска Общества о внесении изменений в договоры отказал; произвел зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскал с Предприятия в пользу Общества 6 555 026 рублей 08 копеек долга.

Апелляционный суд от 28.06.2018 решение в обжалуемой части изменил, исключив из решения суда на странице 29 указание на часть 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и из резолютивной части решения суда абзац 9 следующего содержания: "Произвести зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскать с Предприятия в пользу Общества 6 555 026 рублей 08 копеек долга". В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, между сторонами возник спор относительно работ по устройству отмостки здания по договору N 1, отраженных в акте от 17.11.2014 N 25 на сумму 124 603 рубля 17 копеек, в котором генподрядчиком указаны следующие работы по устройству отмостки здания: устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальтобетонной смеси, установка бортовых камней бетонных, а также материал пеноплекс П-35 для устройства цоколя.

Вместе с тем в актах от 06.04.2015 и 09.04.2015, составленных заказчиком с участием ООО ППСК "Вектор" и Администрации, зафиксирован факт невыполнения работ по устройству отмостки вокруг здания по договору N 1. Акт от 09.04.2015 вручен представителю генподрядчика, однако каких-либо доказательств, опровергающих изложенные в них выводы, Общество не представило.

Доводу Общества на ввод объекта в эксплуатацию 05.11.2014 без замечаний суды дали надлежащая оценка и она обоснованно не приняли ее во внимание, поскольку после указанной даты факт отсутствия результата работ установлен вновь, в том числе лицом, принявшим объект в эксплуатацию. Кроме того, указанный акт ввода объекта в эксплуатацию содержит ссылки на незавершенность работ по благоустройству территории.

Акты приемки скрытых работ, представленные генподрядчиком не содержат сведений о выполнении спорных работ, поскольку составлены на иные виды работ, не относящиеся к работам, указанным в акте от 17.11.2014 N 25.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали недоказанным факт выполнения работ по устройству отмостки, отраженных в акте от 17.11.2014 N 25.

Как следует из материалов дела, в акте от 17.11.2014 N 30 генподрядчик предъявил к приемке работы по устройству тротуара стоимостью 64 211 рублей 10 копеек.

Предприятие признало подлежащими оплате по данному акту работы на сумму 17 614 рублей 34 копейки, ссылаясь на невыполнение асфальтобетонных работ площадью 55,35 квадратного метра стоимостью 46 596 рублей 76 копеек.

Суды установили, что в акте от 01.06.2015, составленном комиссией из числа представителей Администрации, ООО ППСК "Вектор", заказчика, эксперта общества с ограниченной ответственностью "Бюро строительной экспертизы" Миронова В.В., зафиксировано отсутствие факта выполнения генподрядчиком работ по устройству асфальтобетонного покрытия тротуаров общей площадью 55,35 квадратных метров, генподрядчик вызывался на указанный осмотр телеграммой от 28.05.2015, однако явку представителя не обеспечил, иной расчет не представил.

С учетом изложенного суды обоснованно взыскали стоимость работ по акту от 17.11.2014 N 30 по договору N 1 в сумме 17 614 рублей 34 копеек.

Предъявляя исковые требования, генподрядчик указал на выполнение им дополнительных работ, которые изначально не предусматривались заключенными договорами и проектно-сметной документацией. В частности, генподрядчик предъявил требование об оплате дополнительных работ по утеплению и отделке фасада, стоимость которых в соответствии с актом N 37 по договору N 1 составила 3 744 856 рублей 94 копейки, по договору N 2 - 3 282 947 рублей 37 копеек. Уточнив исковые требования, генподрядчик просил взыскать стоимость работ по утеплению фасадов в размере 3 000 000 рублей по каждому договору.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 3.1.5 договора ответчик вправе вносить изменения в техническую документацию. Изменение объема работ и количества используемого материала влечет изменение стоимости работ посредством заключения дополнительного соглашения (пункт 5.3).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе письма генподрядчика в адрес заказчика от 07.08.2014 N 15/352 с просьбой о решении вопроса об утеплении фасадов возводимых домов со ссылкой на отсутствие данного вида работ в проектно-сметной документации, письма от 05.11.2014 N 04/480, от 18.11.2014 N 04/509 и 04/510, от 18.11.2014 N 04/507 и 04/508 со сметами на работы по утеплению фасадов и актами выполненных работ по утеплению фасадов зданий стоимостью 2 742 180 рублей (договор N 1) и 2 530 999 рублей (договор N 2), возражения заказчика по отдельным позициям смет и возражения генподрядчика на доводы, приведенные генподрядчиком в письме от 11.11.2014 N 04/496, подписание заказчиком локальных сметных расчетов N 02-01-02/01Д и 02-01-02/02Д, направленных генподрядчику письмом от 25.11.2014 N 4684; листы N 19, 20 по договору N 1 и N 20, 21 проектной документации N 17/2013-АР по договору N 2 откорректированной проектной рабочей документации N 16/2013-АР с расположенным на них штампом "в производство работ" с подписью от имени начальника строительного управления заказчика Капралова С.В. от 30.07.2014, предусматривающие выполнение работ по утеплению фасада, акты освидетельствования скрытых работ от 07.11.2014 и 18.12.2014, с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу о согласовании сторонами дополнительных работ по устройству утепления фасадов зданий, которые не входили в первоначальный проект, не отражались в соответствующих локальных сметных расчетах и, соответственно, не входили в согласованную общую стоимость выполненных работ в сумме 42 228 049 рублей 09 копеек (договор N 1) и 31 039 710 рублей 91 копейки (договор N 2).

Условия договоров подряда предусматривают возможность изменения договорной стоимости в случае изменения объема работ. Твердая стоимость является таковой в отношении того объема работ, который согласован сторонами в проектно-сметной документации при заключении сделок. Поручив выполнение дополнительных работ, ответчик обязан оплатить их. Отсутствие окончательного соглашения сторон об их стоимости не является препятствием для их оплаты.

Из заключения эксперта АНО "Центр экспертиз Торгово-промышленной палаты Нижегородской области" Котова А.А. от 19.09.2016 следует, что стоимость качественно выполненных работ по акту N 37 (договор N 1) составляет 2 646 092 рубля 50 копеек, по акту N 37 (договор N 2) - 1 948 317 рублей 93 копейки, которые суды обоснованно взыскали с заказчика в пользу генподрядчика.

Экспертом рассчитана стоимость выполненных работ с применением коэффициентов 0,9844 и 5,35 соответственно. Суды признали их применение правомерным, отметив, что работы по устройству фасада входили в договорной объем при заключении договоров.

С учетом изложенного суды пришли к правомерному выводу в части подлежащей взысканию стоимости дополнительных работ по устройству утепления фасадов зданий и не признали обоснованным довод Общества об отсутствии оснований для применения договорных коэффициентов.

В соответствии с актами от 17.11.2014 N 31 и 32 (договор N 1) генподрядчиком произведен перерасчет стоимости работ по устройству перекрытий, которая с учетом уточнения требований составила 49 383 рубля 06 копеек и 8 493 413 рублей 30 копеек соответственно. Аналогичные расчеты произведены истцом в соответствии с актами от 17.11.2014 N 31 и 32 по договору N 2 на сумму 47 987 рублей 26 копеек и 5 966 847 рублей 54 копейки соответственно.

По мнению генподрядчика, данные работы подлежат оплате, поскольку они предусмотрены проектом, необходимы к выполнению согласно технологии производства работ, однако не указаны в сметах либо сметные расценки применены неверно.

Так, генподрядчик указал, что при заключении договоров подряда в сметах ошибочно указаны расценки для монтажа перемычек, тогда как в действительности необходимо применять расценки для устройства балок; дополнительной оплате подлежат работы по распиливанию стеновых блоков КАВАГ в соответствии с актом от 17.11.2014 N 33 (договор N 1) на сумму 1 343 748 рублей 38 копеек и актом от 17.11.2014 N 33 (договор N 2) на сумму 937 035 рублей 36 копеек.

Аналогичные требования заявлены генподрядчиком по актам от 17.11.2014 N 35 (договор N 1) на сумму 162 796 рублей 79 копеек, от 17.11.2014 N 35 (договор N 2) на сумму 171 119 рублей 89 копеек по сверлению отверстий в блоках КАВАГ с целью монтажа коммуникаций.

Вместе с тем в разделе 1 договоров N 1 и 2 указано, что на момент заключения договора генподрядчик обладает всеми необходимыми возможностями, ресурсами, опытом и квалифицированным персоналом, а также информацией об объемах строительства и основных характеристиках объектов, чтобы построить их в соответствии с требованиями технических регламентов и условиями договоров качественно и в срок.

В пунктах 5.1 - 5.3 договоров стороны установили, что согласованная стоимость работ компенсирует истцу причитающееся ему вознаграждение и все его издержки по договору, в том числе по возведению объектов (стоимость строительно-монтажных работ, материалов). Стоимость работ является твердой, неизменной в течение всего срока действия договора и может быть изменена только путем оформления дополнительного соглашения в случае изменения объема работ и (или) количества используемого материала.

Согласно статье 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При заключении договоров, подписании локальных сметных расчетов, стороны пришли к конкретному соглашению о стоимости работ, в том числе по устройству перекрытий и стен. Стороны вправе определять стоимость подлежащих выполнению работ любым удобным для них способом, обязательность применения территориальных единичных расценок (ТЕР) применительно к спорным правоотношениям отсутствует. Необходимость выполнения определенных технологических операций с учетом способа выполнения работ (распиливание в размер, сверление отверстия и т.д.) не создает самостоятельного материального блага в виде конечного результата конкретной строительной операции, а является лишь сопутствующим действием.

С учетом указанных положений суды обоснованно указали, что оснований для изменения согласованной сторонами стоимости спорных работ не имеется.

По актам от 17.11.2014 N 40 на сумму 639 214 рублей 01 копейка (договор N 1) и от 17.11.2014 N 40 на сумму 761 354 рубля 90 копеек (договор N 2) генподрядчик предъявил к взысканию стоимость работ по внутреннему электроснабжению. В обоснование требований генподрядчик указал, что выполненные работы предусмотрены проектом, однако в локальных сметных расчетах указаны заниженные объемы подлежащих выполнению работ.

В письмах от 18.11.2014 N 04/510 и от 18.11.2014 N 04/508 генподрядчик направлял заказчику локальные сметные расчеты на выполнение работ по электрическому освещению.

По договору N 2 стороны составили совместный акт от 20.08.2014 N 1, в котором зафиксировано, что реально выполненные объемы работ превышают проектные и сметные значения. В приложении к акту стороны отразили увеличение объемов выполненных работ в разрезе конкретных позиций.

Соответствующие акты о приемке выполненных работ по электрическому освещению направлены генподрядчиком заказчику письмами от 18.11.2014 N 04/509, от 18.11.2014 N 05/507, а также повторно письмами от 22.12.2014 N 20/567 и от 22.12.2014 N 20/568. Письма от 18.11.2014 доставлены заказчику курьером, в качестве доказательств направления писем от 22.12.2014 представлены почтовые квитанции, описи вложения.

В результате экспертного исследования, проведенного экспертом общества НПО "Эксперт Союз" Калининым М.В., установлено, что по акту от 17.11.2014 N 40 (договор N 1) стоимость фактически выполненных работ ввиду увеличения количества квартир составляет 91 030 рублей, по акту от 17.11.2014 N 40 (договор N 2) - 168 012 рублей.

Заказчик требования генподрядчика признал по договору N 1 в размере 155 001 рубля 26 копеек, по договору N 2 - 559 360 рублей 14 копеек, составив собственные расчеты.

Вопреки статье 743 ГК РФ доказательств согласования объема и стоимости работ в размере, предъявленном генподрядчиком к взысканию, не представлено.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требования истца в данной части в пределах признанных ответчиком сумм 155 001 рубль 26 копеек (договор N 1) и 559 360 рублей 14 копеек (договор N 2).

Из материалов дела следует, по актам о приемке выполненных работ от 17.11.2014 N 45 на сумму 209 013 рублей 64 копейки (договор N 1) и от 17.11.2014 N 44 на сумму 1 530 477 рублей 17 копеек (договор N 2) генподрядчик предъявил к оплате дополнительную стоимость строительных материалов. В обоснование данного требования генподрядчик указал, что фактическая стоимость материалов КАВАГ в соответствии с договорами поставки от 19.12.2013 N 129 и от 19.12.2013 N 130, заключенными с обществом с ограниченной ответственностью "Проектная строительная компания", выше, чем предусмотренная локальными сметными расчетами по договорам подряда N 1 и 2.

В письмах от 18.11.2014 N 04/510 по договору N 1 и от 18.11.2014 N 04/508 по договору N 2 генподрядчик направлял заказчику расчеты на удорожание материалов, а затем и акты о приемке выполненных работ.

Суд первой инстанции исходил из того, что согласно пунктам 2.1 и 5.1 договоров подряда генподрядчик обязался выполнить работы своим иждивением, твердая стоимость работ включает в себя стоимость строительных конструкций, в силу статей 704, 709 ГК РФ правовых оснований для пересмотра стоимости отдельных строительных конструкций не имеется.

В суде апелляционной инстанции Общество настаивало на предъявлении им к оплате стоимости строительных конструкций (изделий КАВАГ) в зафиксированном сторонами в договорах размере: 12 368 832 рубля - по договору N 1, 8 724 350 рублей - по договору N 2 исходя из отсутствия иных конструкций на спорных объектах.

Однако в спорных договорах не выделена и не отражена стоимость конкретных конструкций, отсутствует указание на стоимость в данном размере именно изделий КАВАГ. При этом представители Предприятия указали, что на спорных объектах имеются и иные конструкции. Генподрядчик данные обстоятельства не опроверг, документально не подтвердил согласование сторонами стоимости изделий КАВАГ в указанном им размере без применения понижающих коэффициентов.

При таких обстоятельствах суды правомерно взыскали стоимость работ в размере, определенном экспертом с учетом договорных коэффициентов, примененных, в том числе к стоимости спорных конструкций, исходя из положений статей 704, 709 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункты 1, 3 статьи 723 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

При этом, оспаривая объемы работ, ранее принятые по двухсторонним актам, заказчик должен представить надлежащие доказательства в обоснование таких требований, в том числе раскрывающие невозможность или затруднения выявления реальных объемов выполненных работ на этапе их приемки (скрытый характер недостатков), надлежащую фиксацию объема таких недостатков, факт отказа подрядчика от их устранения, стоимости их устранения.

Из материалов дела следует, что заказчик представил акты от 24.10.2014, которые составлены представителями заказчика и Администрации. К указанным актам имеются дефектные ведомости, которые кроме упомянутых лиц подписаны представителем государственного казенного учреждения Нижегородской области "Нижегородстройзаказчик". Генподрядчик для составления указанных актов и дефектных ведомостей не вызывался, в их составлении не участвовал, доказательств своевременного вручения указанных документов истцу в материалах дела не имеется.

25.12.2014 после отказа от договора заказчик в одностороннем порядке без участия и вызова генподрядчика повторно составил акты, отражающие невыполненные работы и работы с недостатками. Дефектные ведомости к актам не приложены. Акты вручены представителю генподрядчика 16.01.2015.

Кроме того, заказчиком с участием представителя Администрации и ООО ППСК "Вектор" составлены акты от 06.04.2015 и 09.04.2015, отражающие невыполненные работы по благоустройству территории (отсыпка песком и черноземом, укладка асфальта и т.п.). Акты от 09.04.2015 вручены представителю генподрядчика.

В акте от 09.04.2015 заказчик совместно с представителем Администрации по договору N 2 зафиксировали отслоение штукатурки фасада на площади около 15 квадратных метров, высолы на фасаде площадью около 2,5 квадратных метров. Акт вручен представителю генподрядчика 09.04.2015.

В письмах от 17.01.2015 N 981 и от 21.07.2015 N 1018 заказчик указал генподрядчику на факт невыполнения работ в разрезе конкретных позиций и ранее подписанных сторонами актов приемки выполненных работ.

Расчет необоснованно полученных денежных средств за работы, которые фактически не выполнены, с указанием на ранее подписанные акты, заказчик представил в материалы дела, а также указал, что такие работы выполнило ООО ППСК "Вектор".

В письмах от 19.12.2014 N 20/561 и от 19.12.2014 N 20/560 генподрядчик уведомил заказчика о готовности возведенных многоквартирных домов к сдаче, предложил принять выполненные работы 22.12.2014. В качестве доказательств направления (вручения) указанных писем на них имеются соответствующие отметки, кроме того, представлены почтовые квитанции с описью вложения от 19.12.2014 и отчеты о передаче писем по факсу. Генподрядчик письмами от 30.12.2014 N 20/579 и от 30.12.2014 N 20/583 уведомил заказчика об односторонней сдаче работ ввиду неявки ответчика на приемку, направил односторонние акты приемки законченного строительством объекта от 29.12.2014.

Вопреки требованиям пункта 4 статьи 753 ГК РФ, получив уведомление генподрядчика о готовности объектов к окончательной приемке, заказчик не исполнил обязанность по организации приемки работ, проверке их объема и качества в установленном законом порядке. Вместо совместной с генподрядчиком проверки объемов и качества работ в назначенный день (22.12.2014) заказчик по причинам, объяснения которым не имеется, составил односторонние акты о наличии недостатков 25.12.2014, которые с учетом изложенных обстоятельств и требований закона не являются ненадлежащими доказательствами изложенных в них фактов.

В составлении актов от 24.10.2014 и дефектных ведомостей к ним кроме заказчика принимали участие представители Администрации, государственного казенного учреждения Нижегородской области "Нижегородстройзаказчик".

В то же время работы на объектах продолжали выполняться генподрядчиком до 23.12.2014. В период с 24.10.2014 по 23.12.2014 генподрядчик направлял заказчику акты о приемке выполненных работ, акты окончательной приемки работ (объектов). В указанный промежуток времени составлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями государственного казенного учреждения Нижегородской области "Нижегородстройзаказчик" (технический надзор) и общества с ограниченной ответственностью "Проектная строительная компания" (проектировщик).

Кроме того, в материалы дела представлены разрешения Администрации от 05.11.2014 на ввод объектов (домов) в эксплуатацию, к которым приложены: акты приемки законченных строительством объектов; акты о соответствии параметров построенных объектов строительства требованиям технических регламентов, строительных норм и правил; акты соответствия объектов проектной документации.

Из указанных документов следует, что невыполненными являются работы по озеленению, устройству верхнего слоя покрытия подъездных дорог к зданиям, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, а также отделке элементов фасадов зданий, которые должны быть выполнены к 30.05.2015. Претензий к остальным работам, в том числе указанным в актах от 24.10.2014 работам по устройству лестниц, кровли, внутренней отделке и другим, не имеется.

В материалы дела представлено письмо Администрации от 25.08.2017 N 3619/3, в котором подтверждается устранение всех недостатков строительных работ на момент ввода домов в эксплуатацию. Затем Администрация направила письмо от 29.09.2017 N 4167/3, в котором указала на устранение неустранимых недостатков и на наличие устранимых недостатков на момент ввода объектов в эксплуатацию. Несмотря на неоднократный вызов представителя Администрации в судебные заседания для дачи пояснений по позиции и противоречивым ответам на запросы, явка представителя не обеспечена.

При таких обстоятельствах суд обоснованно руководствовался комиссионными первичными актами ввода объектов в эксплуатацию от 05.11.2014.

Большинство работ, заявленных как невыполненные или выполненные с ненадлежащим качеством, не являются скрытыми, то есть объемы и качество их выполнения могли быть проверены при их приемке. В актах не указаны места локализации спорных работ, то есть в каких конкретно помещениях имеются недостатки работ по оклейке обоями стен в количестве 1825 квадратных метров (договор N 1) или отсутствует плитка в количестве 13 квадратных метров (договор N 2) не известно. Не представлено заказчиком и обоснования разумных причин приемки работ в их фактическое отсутствие (по мнению ответчика). Дефектные ведомости указывают на значительное количество работ и материалов, отсутствие которых невозможно не обнаружить при приемке.

По ходатайству заказчика в ходе рассмотрения дела проведено две судебных экспертизы по вопросу об определении объемов и качества работ, указанных в дефектных ведомостях от 24.10.2014.

Из заключения эксперта АНО "Центр экспертиз Торгово-промышленной палаты Нижегородской области" Котова А.А. следует, что однозначно определить, выполнены ли истцом работы, указанные в упомянутых актах и дефектных ведомостях, не представляется возможным, поскольку на момент проведения экспертизы многоквартирные дома приняты в эксплуатацию и заселены. На основании исследования представленных документов экспертом установлено, что работы, указанные в актах о недостатках и дефектных ведомостях, ответчик принял как от истца, так и от ООО ППСК "Вектор".

При таких обстоятельствах дальнейшее исследование эксперт проводил с учетом документов о приобретении разными подрядчиками необходимых строительных материалов, их остатка на объектах строительства. В результате выводы эксперта в отношении большинства позиций носят вероятностный характер, являются противоречивыми, поскольку различные документы (акты о приемке выполненных работ, журналы производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, товарные накладные о приобретении материалов и другие) позволяют прийти к противоположным выводам по вопросу о выполнении работ истцом или обществом ППСК "Вектор". При таких обстоятельствах указанное экспертное заключение не может служить однозначным доказательствам невыполнения (ненадлежащего выполнения) истцом заявленных ответчиком работ.

Эксперт ООО НПО "Эксперт Союз" Калинин М.В. в заключении от 14.08.2017 указал, что определить, выполнены ли фактически генподрядчиком работы, указанные в актах от 24.10.2014 и дефектных ведомостях к ним, не представляется возможным, поскольку: в объеме исполнительной документации указанные работы с должной степенью не детализированы; имеющиеся документы ООО ППСК "Вектор" отражают лишь отдельные позиции этапа работ; отсутствуют документы, фиксирующие факт строительной готовности исследуемых объектов на момент прекращения работ истцом; имеющиеся товарные накладные (как истца, так и ООО ППСК "Вектор") свидетельствуют лишь о приобретении некого материала, но не подтверждают факт его использования на конкретном объекте строительства. Эксперту не представилось возможным проверить соответствие указанных в актах от 24.10.2014 и дефектных ведомостях недостатков качеству, поскольку ответчиком не предъявлены конкретные места условного выполнения ремонтных работ. Жилые дома эксплуатируются продолжительное время, поэтому установить причину возникновения недостатков не представляется возможным.

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии достаточных доказательств, объективно свидетельствующих о факте невыполнения истцом работ, указанных актах от 24.10.2014 и 25.12.2014, в дефектных ведомостях от 24.10.2014, указав, что вопреки требованиям ГК РФ, условиям договоров подряда, а также сложившейся практике взаимоотношений добросовестных заказчиков и подрядчиков, фиксация любых недостатков выполненных работ и их объемов, особенно ранее принятых по двусторонним актам без замечаний, произведена в отсутствие (без извещения) подрядчика и/или незаинтересованных лиц, за исключением работ по устройству верхнего слоя асфальтового покрытия, отсутствие которых после подписания соответствующих актов по форме КС-2 зафиксировано сторонами совместно при подписании актов приемки законченных строительством объектов от 05.11.2014.

При таких обстоятельствах суды обоснованно частично удовлетворили встречные исковые требования в размере 1 987 630 рублей 53 копеек.

Довод заказчика о неисполнении генподрядчиком обязательств по установке индивидуальных газовых котлов по договору N 1 отклоняется судом округа, поскольку опровергаются актом о готовности объекта к подключению от 17.12.2014, а также соответствующими актами выполненных работ. Кроме того, выполнение данных работ подтверждено актами, оформленными между истцом и ООО "Стройдеталь".

Из содержания составленных ответчиком актов от 24.10.2014 и 25.12.2014 следует, что 22 газовых котла установлены по договору N 1, но имеются некие несоответствия данных работ требованиям технической документации, суть которых не раскрыта.

По смыслу статьи 705, пункта 7 статьи 720, пункта 1 статьи 741 ГК РФ риск случайной гибели (повреждения, утраты) результата выполненных работ переходит к заказчику (ответчику) в момент передачи результата работ или в момент, когда такая передача должна была состояться.

Спорные работы сданы ответчику, риск случайной гибели результата работ перешел к ответчику в декабре 2014 года, поэтому генподрядчик не должен нести неблагоприятные последствия в связи с повторным выполнением работ третьим лицом (ООО ППСК "Вектор" и его субподрядчиком).

Таким образом, обжалованные судебные акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что зачет удовлетворенного размера первоначальных и встречных требований не может быть применен, поскольку определением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.11.2016 по делу N А43-21316/2016 в отношении Общества введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Кузнецов И.Ю.

Согласно пункту 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

В соответствии с пунктом 8 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В силу статьи 134 Закона о банкротстве требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного производства (текущие обязательства), удовлетворяются вне очереди за счет конкурсной массы должника, при этом очередность их удовлетворения определяется в соответствии со статьей 855 ГК РФ.

Следовательно, зачет может быть проведен с учетом требований к очередности списания денежных средств по текущим платежам, установленным статьей 134 Закона о банкротстве.

На основании части 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, с даты вынесения Арбитражным судом Нижегородской области определения по делу N А43-21316/2016 о введении в отношении Общества процедуры наблюдения недопустимо прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не допущено.

Кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб относятся на заявителей.

В связи с окончанием кассационного производства определение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.08.2018 о приостановлении исполнения судебных актов утратило силу (часть 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.03.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018 по делу N А43-5137/2015 оставить без изменения, кассационные жалобы казенного предприятия Нижегородской области "Агентство по ипотечному кредитованию, поддержке и развитию жилищного строительства" и общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сирена-Про" - без удовлетворения.

Определение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.08.2018 о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда Нижегородской области от 19.05.2018 и постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018 считать утратившим силу.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева