Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 апреля 2019 г. N Ф01-1151/19 по делу N А29-4623/2018

Нижний Новгород

18 апреля 2019 г.

Дело N А29-4623/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.04.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Забурдаевой И.Л., Чигракова А.И.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Бученковой Ю.В. (доверенность от 10.04.2019)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Внешнеэкономическая Дистрибьюторская фирма "Акцепт"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.10.2018,

принятое судьей Махмутовым Н.Ш., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В.,

по делу N А29-4623/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Внешнеэкономическая Дистрибьюторская фирма "Акцепт" (ИНН: 1101107584, ОГРН: 1031100404477)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

(ИНН: 1101481197, ОГРН: 1021100514951),

третье лицо - Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Коми,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Внешнеэкономическая Дистрибьюторская фирма "Акцепт" (далее - Общество, ООО ВДФ "Акцепт") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Управление, антимонопольный орган) от 05.04.2018 N 02-06/2481 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 666 152 рублей 50 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Коми (далее - Служба безопасности).

Решением суда первой инстанции от 16.10.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.12.2018, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на статьи 1.5, 2.1, 26.1, часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ, статьи 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 3, 4, 9, 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ), заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. В действиях Общества отсутствует событие и состав вмененного правонарушения. По его мнению, в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о наличии какого-либо соглашения между ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт"; оба названных общества являются хозяйствующими субъектами, входящими в группу лиц, но при этом не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке. Суды необоснованно отказали Обществу в применении статьи 2.9 КоАП РФ. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и дополнении к ней.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении Общества административного расследования и вынесения оспариваемого постановления послужило решение Комиссии Коми УФАС России от 26.07.2017 N 02-01/7197 по делу N А01-01/17, которым установлен факт нарушения ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" требований антимонопольного законодательства, а именно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Данное решение было вынесено по результатам проверки заявления Управления Федеральной службы безопасности по Республике Коми от 19.10.2016 N 65/614/5179. Решение обществами не оспаривалось.

В ходе административного расследования антимонопольным органом было установлено, что при проведении электронных аукционов 0307100005014000062, 0307100005014000063, 0307100005014000049, 0307100005014000079 в целях поставки для нужд ФГБОУ ВПО "СыктГУ" медицинского оборудования, микроскопов и медицинских инструментов двое участников аукционов - ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" заключили устное картельное соглашение, реализация которого позволила ООО ВДФ "Акцепт" в отсутствие реальной конкурентной борьбы победить в данных аукционах для получения государственных контрактов по возможно максимальной цене, что, в свою очередь, расценено УФАС как нарушение выше поименованных требований антимонопольного законодательства.

Данные общества являлись участниками названных электронных аукционов.

Аукционы проводились на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru.

ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" 10.11.2014 приняли участие в электронном аукционе N 0307100005014000063.

Из информации, размещенной на официальном сайте, заявки на участие в аукционе подали два участника (ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт"), все заявки признаны соответствующими требованиям документации электронного аукциона, требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и допущены к участию в аукционе.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 072 860 рублей.

10.11.2014 в 11:02:02 поступило предложение от участника электронного аукциона ООО ВДФ "Акцепт" о снижении цены контракта до 1 067 495,7 рубля, что на 5 364,3 рубля ниже начальной цены контракта.

10.11.2014 в 11:02:46 поступило предложение от участника электронного аукциона ООО СМП "Акцепт" о предложении цены контракта, которую уже предложило ООО ВДФ "Акцепт".

Электронный аукцион был завершен 10.11.2014 в 11:12:02.

В соответствии с частью 10 статьи 69 Закона о контрактной системе победителем признано ООО ВДФ "Акцепт", как участник электронного аукциона, предложивший наиболее низкую цену договора.

Аналогичное поведение данных участников зафиксировано в рамках электронных аукционов от 10.11.2014 N 0307100005014000062 (начальная цена контракта 574 966,7 рубля снижена ООО ВДФ "Акцепт" на 2 874,83 рубля и поддержана аналогичным ценовым предложением ООО СМП "Акцепт"), от 05.11.2014 N 0307100005014000049 (начальная (максимальная) цена контракта 689 000 рублей снижена ООО ВДФ "Акцепт" на 3445 рублей и поддержана аналогичным ценовым предложением ООО СМП "Акцепт"), N 0307100005014000079 от 27.11.2014 (начальная (максимальная) цена контракта 327 783,33 рубля снижена ООО ВДФ "Акцепт" на 1 638,92 рубля и поддержана аналогичным ценовым предложением ООО СМП "Акцепт").

Исходя из анализа данного поведения Управление пришло к выводу о том, что ООО СМП "Акцепт" не могло стать победителем рассматриваемых аукционов, поскольку предлагало идентичные ценовые предложения ООО "ВДФ "Акцепт", но делало это позднее заявки, предложенной первым участником.

Иные лица в данных аукционах фактически участия не принимали: заявка участника ООО "Солнечная усадьба" в ходе электронного аукциона N 0307100005014000062 была отозвана; в аукционе N 0307100005014000079 участник, допущенный к участию (ООО "Эскулап"), ценовых предложений не подавал.

По результатам проведенных торгов в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона о контрактной системе победителем признано ООО ВДФ "Акцепт" как участник, предложивший наиболее низкую цену договоров.

С данным лицом заключены соответствующие государственные контракты, которые ООО ВДФ "Акцепт" исполнены.

В ходе административного расследования антимонопольный орган установил, что вход на электронную площадку при подаче заявок и ценовых предложений при проведении электронных аукционов с номерами извещений 0307100005014000062, 0307100005014000063, 0307100005014000049, 0307100005014000079 осуществлялся ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" с технических средств, расположенных по адресу: город Сыктывкар, улица Советская, дом 12, где располагался офис ООО ВДФ "Акцепт", с незначительным временным разрывом с одного и того же IP-адреса.

Указанный IP-адрес был предоставлен ЗАО "ПармаТел" по договору на оказание услуг связи от 17.08.2008 N 279, заключенному с ООО ВДФ "Акцепт".

Как следует из представленных материалов, в заявках на участие в рассматриваемых электронных аукционах у ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" указан один и тот же контактный телефон.

Учредители данных юридических лиц (Козлов Д.И. учредитель и генеральный директор ООО ВДФ "Акцепт" и Козлова А.Е. учредитель и генеральный директор ООО СМП "Акцепт") являются супругами.

На основании приведенных обстоятельств Управление пришло к выводу о том, что данные участники электронных аукционов согласовали свое поведение на торгах с целью победы ООО ВДФ "Акцепт" с ценой контракта, максимально приближенной к его начальной стоимости, в нарушение принципов добросовестной ценовой и неценовой конкуренции.

В связи с этим Управление приняло решение от 26.07.2017 N 02-01/7197 о признании ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения и участия в соглашении (договоренности), которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах при проведении электронных аукционов под номерами извещений 0307100005014000062, 0307100005014000063, 0307100005014000049, 0307100005014000079.

Впоследствии на основании указанного решения и проверки в рамках возбужденного административного дела N АШ 25-03/18 Управлением в отношении Общества вынесено постановление от 05.04.2018 N 02-06/2481о привлечении нарушителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) с учетом требования части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, так как редакция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ на дату составления протокола об административном правонарушении и на дату рассмотрения настоящего административного дела, не улучшала положение лица, совершившего административное правонарушение.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 1.7, 2.1, 2.9, 4.2, статьей 14.31, частями 1 и 2 статьи 14.32 КоАП РФ, статьями 78 Закона о контрактной системе, статьями 4, 11, 37 Федерального закона N 135-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, не усмотрел оснований для признания последнего малозначительным, не установил процессуальных нарушений при производстве по делу и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции на момент совершения правонарушения) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Следовательно, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Суды установили, что ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" осуществляют однородные виды хозяйственной деятельности на рынке оптовой торговли фармацевтической продукцией, в связи с чем являются конкурентами по смыслу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Данные общества принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку медицинского оборудования, микроскопов и медицинских инструментов. При этом ООО СМП "Акцепт" во всех аукционах не делало ценовых предложений, отличающихся от предложений ООО ВДФ "Акцепт", последовательно отказываясь от конкурентной борьбы, в результате чего побеждал участник торгов - ООО ВДФ "Акцепт", сделавший единственное ценовое предложение (с понижением максимальной цены аукциона на 0,5 процента).

При проведении проверки антимонопольным органом представители данных обществ поясняли, что ООО ВДФ "Акцепт" и ООО СМП "Акцепт" согласовали свои действия в целях признания аукционов состоявшимися, в противном случае это привело бы к затягиванию конкурсных процедур, необходимости согласования возможности заключения контракта с контролирующим органом и невозможности поставки товара в установленные сроки.

Суды обоснованно посчитали, что данные участники реализовывали единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен на торгах, когда победитель заранее определен и участие данных компаний направлено на создание видимости конкурентной борьбы. В результате данной стратегии поведения при минимальных рисках указанные хозяйствующие субъекты получают гарантированную максимальную выгоду, соответствующую интересам каждого из них, путем заключения контрактов одним участником торгов (ООО ВДФ "Акцепт"). Данные действия (бездействие) участников торгов свидетельствуют о заключении устного соглашения между ними, скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели - заключение контрактов по наиболее выгодной для них цене при создании видимости конкурентной борьбы в ходе торгов.

Довод Общества о том, что ООО ВДФ "Акцепт", ООО СМП "Акцепт", Козлов Д.И., Козлова А.Е. на основании пунктов 1, 2, 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции входят в одну группу лиц, поэтому в силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения данной статьи не распространяются на соглашения между названными хозяйствующими субъектами, правомерно отклонен судами.

В соответствии с части 7 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как установлено судами, в рассматриваемом случае Козлова А.Е. является единственным учредителем ООО СМП "Акцепт" с долей 100 процентов и одновременно генеральным директором данного общества. В свою очередь, Козлов Д.И. является единственным учредителем и исполнительным органом ООО ВДФ "Акцепт" с долей участия 100 процентов. Наличие семейных отношений между учредителями ООО ВДФ "Акцепт", ООО СМП "Акцепт" не является безусловным доказательством подконтрольности данных обществ (одного из них другому), поскольку воля каждого из них во вне определяется разными лицами. Заявитель не представил доказательств того, что одному из супругов предоставлено право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица, либо осуществлять функции исполнительного органа юридического лица, принадлежащего другому супругу. Следовательно, применительно к положениям части 7, части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции данные общества не являются подконтрольными друг другу.

Ссылка Общества на недоказанность того, что в спорных аукционах ООО ВДФ "Акцепт", ООО СМП "Акцепт" при подаче соответствующих заявок действовали с одного IP-адреса 95.128.162.136.68, опровергается представленными в дело доказательствами (договором на оказание услуг связи от 17.08.2008 N 279, заключенного данным провайдером с ООО ВДФ "Акцепт", нахождение точки доступа в сеть в офисе заявителя), поведением самих участников на анализируемых аукционах (схема поведения на торгах, которая заранее известна каждому из участников правоотношений, временные промежутки подачи заявок), сопутствующих ему обстоятельствах. Кроме того, факт подачи заявок с одного IP-адреса не является единственным доказательством, свидетельствующим о достижении устного соглашения между участниками торгов. Все установленные ответчиком обстоятельства оценены им в совокупности при принятии оспариваемого постановления.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды установили, что ООО ВДФ "Акцепт", ООО СМП "Акцепт" в рамках достигнутого устного соглашения не имели целей на ведение конкурентной борьбы, что обеспечило выигрыш ООО ВДФ "Акцепт" в аукционах с ценой контрактов, максимально приближенной к их начальной стоимости и являлось нарушением с пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, а также доказательств, свидетельствующих о том, что Общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод заявителя о необходимости переквалификации совершенного деяния по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, действующей на дату рассмотрения административного дела, поскольку, по мнению заявителя, она улучшает положение Общества, и в соответствии с требованиями части 2 статьи 1.7 КоАП позволяет применить штрафную санкцию ниже, чем установлена административным органом, противоречит обстоятельствам дела и выводам судов.

С учетом положений части 1, части 2 статьи 1.7, части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, действовавшей на момент совершения правонарушения, части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ, действующей на момент составления протокола и вынесения постановления, суд пришел к верному выводу о том, что поскольку норма, действующая на момент рассмотрения административного дела, не улучшает положение лица, совершившего административное правонарушение, Общество подлежит ответственности на основании нормы действовавшей в момент его совершения, то есть по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

По мнению заявителя жалобы, суды необоснованно не применили статью 2.9 КоАП РФ.

В статье 2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из пунктов 18 и 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В рассматриваемом случае суды первой и апелляционной инстанций, оценив фактические обстоятельства совершения административного правонарушения и степень его общественной опасности, пришли к выводу об отсутствии оснований для признания административного правонарушения малозначительным.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в жалобе, были рассмотрены судами двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. Эти доводы не опровергают выводы судов и, по существу, направлены на иную оценку доказательств, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Республики Коми и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Государственная пошлина в размере 3000 рублей, уплаченная за рассмотрение кассационной жалобы по платежному поручению от 23.01.2019 N 349, подлежит возврату Обществу в порядке, установленном статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.10.2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018 по делу N А29-4623/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Внешнеэкономическая Дистрибьюторская фирма "Акцепт" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Внешнеэкономическая Дистрибьюторская фирма "Акцепт" из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 23.01.2019 N 349.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

И.Л. Забурдаева А.И. Чиграков