Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 августа 2019 г. N Ф01-3311/19 по делу N А28-3836/2018

Нижний Новгород

09 августа 2019 г.

Дело N А28-3836/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.08.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Трубниковой Е.Ю.,

судей Прытковой В.П., Чиха А.Н.,

при участии представителя

от открытого акционерного общества "Коммунэнерго":

Мищихиной М.Н. по доверенности от 29.12.2018 N 17-01/176

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика

акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс"

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2019,

принятое судьями Поляшовой Т.М., Барминым Д.Ю., Барьяхтар И.Ю.,

по делу N А28-3836/2018 Арбитражного суда Кировской области

по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго"

(ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс"

(ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора,

Васильев Игорь Юрьевич; Кокорина Юля Владимировна; Елсаков Василий Алексеевич; Осташева Светлана Николаевна; Плехов Роман Александрович; Толстов Антон Сергеевич; Цветкова Ольга Константиновна; Цветкова Ольга Константиновна; Погудина Татьяна Витальевна,

об обязании исполнения обязательства

и установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" в лице Кировского филиала (далее Компания) об обязании исполнить обязательства по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 19.10.2017 N 848, а именно: уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, на объем безучетного потребления электрической энергии в размере 24 003 кВт.ч в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены потребители, в отношении которых сетевой организацией составлены акты о безучетном потреблении: Васильев И.Ю., Кокорина Ю.В., Елсаков В.А., Осташева С.Н., Плехов Р.А., Толстов А.С., Цветкова О.К., Погудина Т.В.

Арбитражный суд Кировской области решением от 03.12.2018 частично удовлетворил заявленные требования: обязал ответчика уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой истцом по договору от 19.10.2017 N 848 в целях компенсации потерь, на объем безучетного потребления электрической энергии в размере 11 743 кВт.ч в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 05.04.2019 изменил решение суда первой инстанции: обязал ответчика уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь на объем безучетного потребления электрической энергии в размере 19 199,8 кВт.ч в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу.

При принятии судебного акта апелляционный суд руководствовался статьями 4 и 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее Закон об электроэнергетике), пунктами 167, 172, 188, 192 и 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 442 (далее Основные положения 442), подпунктами "г", "е" пункта 35, подпунктом "а" пункта 59, пунктами 62 и 81 (11) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее Правила N 354) и признал неверным расчет объема коммунального ресурса, потребленного Плеховым Р.А., Толстовым А.С., в соответствии с подпунктом "а" пункта 59 Правил N 354, посчитав обоснованным определение объема коммунального ресурса в соответствии с пунктом 81 (11) Правил N 354; скорректировал период безучетного потребления для расчета объема электроэнергии с повышающим коэффициентом 10 в отношении потребителей Плехова Р.А. и Толстова А.С. с 01.01.2017 даты введения в действие пункта 81 (11) Правил N 354 в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 N 1498 "О вопросах предоставления коммунальных услуг и содержания общего имущества в многоквартирном доме".

Не согласившись с принятым постановлением апелляционного суда, Компания обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление от 05.04.2019 в части выводов в отношении потребителей Плехова Р.А. и Толстова А.С. и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает недопустимым применение повышающего коэффициента 10 к объему предоставления коммунальной услуги по электроснабжению, поскольку данный коэффициент увеличивает только плату потребителя за коммунальную услугу и не свидетельствует о действительном увеличении объема услуги; акты о неучтенном потреблении не являются надлежащими и допустимыми доказательствами несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, составлены истцом с нарушением порядка выявления и фиксации факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (пункты 85, 85 (1) Правил N 354).

В заседании окружного суда представитель Общества возразил относительно заявленных в кассационной жалобе доводов по мотивам, изложенным в отзыве.

Компания и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте слушания жалобы, явку представителей в заседание суда округа не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалованных судебных актов в обжалованной части проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах указанных в кассационной жалобе доводов.

Как следует из материалов дела, Общество (сетевая организация) и Компания (гарантирующий поставщик) заключили договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации от 26.11.2015 N 848, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, а сетевая организация обязуется купить (принять) и оплатить эту электрическую энергию.

Объем электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, определяется в соответствии с приложением 3 к договору: объем компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поступившей в электрическую сеть сетевой организации из смежных сетей от производителей электрической энергии, и объемом, электроэнергии, переданного по сетям сетевой организации.

Разногласия к договору урегулированы решением арбитражного суда от 07.07.2017 по делу N А28-5518/2016.

В 2017 году сетевая организация провела контрольные проверки расчетных приборов учета потребителей, по результатам которых составлены следующие акты:

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.03.2017 БУ-БП 209/443 в отношении потребителя Елсакова В.А. (произведено несанкционированное подключение путем самовольного подключения к электрической сети на изоляторах дома, помимо прибора учета до штепсельной розетки, в которую включен электрообогреватель мощностью 1,5 кВт.ч. Расчет произведен за период с 01.12.2016 по 01.03.2017, количество неучтенного потребления составило 3 240 кВтч);

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 20.03.2017 БУ-БП 206/134 в отношении потребителя Плехова Р.А. (потребителем допущено вмешательство в работу прибора учета, повлекшее искажение показаний прибора учета путем воздействия магнитного поля на счетный механизм, что установлено по результатам срабатывания индикатора магнитного поля. Объем неучтенного потребления определен в размере 5310 кВт.ч, расчет произведен за период с 20.12.2016 по 20.03.2017);

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.03.2017 БУ-БП 206/135 в отношении потребителя Толстова А.С. (по результатам срабатывания индикатора магнитного поля установлен факт вмешательства в работу прибора учета путем воздействия магнитного поля. Объем неучтенного потребления определен в размере 5310 кВт.ч, расчет произведен за период с 21.12.2016 по 21.03.2017);

акт о неучтенном потреблении от 23.03.2017 БУ-БП 209/445 в отношении потребителя Осташевой С.Н. (отражен факт вмешательства в работу прибора учета, повлекшее искажение показаний прибора учета путем воздействия сильного магнитного поля на счетный механизм прибора учета с его остановкой с помощью редкоземельных металлов (неодимовый магнит), при включенной нагрузке прибор учета не отображает результаты измерений. Расчет произведен за период с 03.12.2016 по 03.03.2017, объем неучтенного потребления определен в размере 3823 кВт.ч);

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.07.2017 НУ-БП 102/175 в отношении потребителя Погудиной Т.В. (истечение межповерочного интервала поверки прибора учета. Объем неучтенного потребления определен в размере 354 кВт.ч, расчет произведен за период с 03.04.2017 по 03.07.2017);

акт безучетного потребления и несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (несанционированное подключение) от 14.08.2017 N БУ-БП201/08/01-ИВ в отношении потребителя Кокориной Ю.В. (несанкционированное подключение произведено путем самовольного присоединения фазного провода к прибору учета электрической энергии после введения режима ограничения потребления электроэнергии, нарушена пломба сетевой организации на клеммной крышке прибора учета электроэнергии. Расчет произведен за период с 15.05.2017 по 13.08.2017, исходя из максимальной мощности токоприемников потребителя, объем неучтенного потребления составил 10 199,28 кВт.ч);

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.11.2017 НУ-БП 206/5 в отношении потребителя Цветковой О.К. (истечение межповерочного интервала поверки прибора учета. Объем неучтенного потребления электроэнергии определен в размере 648 кВт.ч, расчет произведен за период с 21.08.2017 по 21.11.2017);

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 НУ-БП206/6 в отношении потребителя Васильева И.Ю. (истечение межповерочного интервала прибора учета. Объем неучтенного потребления рассчитан за период с 23.08.2017 по 23.11.2017 в количестве 702 кВт.ч).

Отказ Компании уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, на объем выявленного безучетного потребления, послужил основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность кассационной жалобы, заслушав пояснения представителя истца, суд кассационной инстанции не усмотрел правовых оснований для отмены постановления апелляционного суда в обжалованной части на основании следующего.

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, пункта 51 Правил N 861 следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В силу пункта 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктами 189, 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который передается гарантирующему поставщику.

По пункту 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 к настоящему документу (исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя и максимально возможного числа часов потребления).

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае, если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац третий пункта 195 Основных положений N 442).

Объектами потребления электроэнергии Плехова Р.А. и Толстова А.В. являются квартиры в многоквартирных жилых домах, следовательно, при определении объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению подлежат применению Правила N 354.

Потребитель не вправе самовольно несанкционированно подключать оборудование потребителя к внутридомовым инженерным системам или к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения напрямую или в обход приборов учета, вносить изменения во внутридомовые инженерные системы (подпункты "г", "е" пункта 35 Правил N 354).

Раздел VII Правил N 354 определяет порядок учета коммунальных услуг с использованием приборов учета, основания и порядок проведения проверок состояния приборов учета и правильности снятия их показаний. Абзац первый пункта 81(11) Правил N 354 устанавливает требование о защищенности прибора учета от несанкционированного вмешательства в его работу и предусматривает право исполнителя установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения.

Исполнитель при проверке состояния прибора учета проверяет, в том числе, наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (абзац четвертый пункта 81(11)).

При установлении факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель в соответствии с абзацем шестым пункта 81(11) Правил N 354 составляет соответствующий акт. Если прибор учета установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой перерасчет производится за период начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10 (пункт 81 (11) Правил в редакции действующий с 01.01.2017).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, акты контрольной проверки схемы подключения средств учета потребителей Плехова Р.А. и Толстова А.С., составленные в отношении этих потребителей акты о безучетном потреблении электрической энергии от 20.03.2017 N БУ-БП 206/134 и от 21.03.2017 N БУ-БП 206/135, акты контрольной проверки схемы подключения средств учета, а также обходные листы, составленные ответчиком, на предмет наличия либо отсутствия доступа к приборам учета абонентов иных лиц, апелляционный суд установил, что приборы учета потребителей (Плехова Р.А. и Толстова А.С.) установлены в кухне, следовательно, доступ к средствам измерений имеется только у потребителей; приборы учета претерпели внешнее магнитное воздействие, которое привело к изменению физико-химического состояния магниточувствительной капсулы-индикатора и, как следствие, повлияло на правильность их показаний. При этом в подтверждение качества установленных антимагнитных пломб истец представил сертификат соответствия N 0488028. При таких обстоятельствах апелляционный суд признал доказанным факт несанкционированного вмешательства в работу приборов учета потребителями Плеховым Р.А., Толстовым А.С посредством воздействия магнитного поля.

Выполненный апелляционным судом расчет объема безучетно потребленной электроэнергии, на который надлежит уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, Компания не оспорила.

Вопреки доводам заявителя жалобы, пункт 81 (11) Правил N 354 предусматривает применение повышающего коэффициента 10 для определения объема, а не стоимости потребленной коммунальной услуги.

Суд кассационной инстанции отклонил возражения Компании относительно того, что акты о неучтенном потреблении не соответствуют установленному в Правилах N 354 порядку выявления и фиксации факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, поскольку ранее этот довод ответчик не заявлял, и он не был предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций. Исходя из компетенции суда кассационной инстанции, предусмотренной в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд округа не вправе давать оценку вновь представленным доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций.

Обжалованный судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд округа не установил.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287 (пункт 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2019 по делу N А28-3836/2018 Арбитражного суда Кировской области в обжалованной части оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Ю. Трубникова

Судьи

В.П. Прыткова А.Н. Чих