Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 октября 2019 г. N Ф01-5144/19 по делу N А43-4075/2017

Нижний Новгород

03 октября 2019 г.

Дело N А43-4075/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.10.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Трубниковой Е.Ю.,

судей Ионычевой С.В., Чиха А.Н.,

при участии представителей

от публичного акционерного общества

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья":

Лебедева С.П. по доверенности от 01.07.2019 N Д-НН/332,

Довгаля Р.Ю. по доверенности от 21.01.2019 N Д-ЦА/5,

Кушлиной С.Д. по доверенности от 02.09.2019 N Д-НН/536,

Коротиной Г.Е. по доверенности от 01.07.2019 N Д-НН/356 (после перерыва не явилась),

Попова Н.В. по доверенности от 01.08.2019 N Д-НН/521,

от общества с ограниченной ответственностью "Озеро":

Христолюбского В.Н. по доверенности от 24.07.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "Волжское":

Власова М.В. по доверенности от 25.01.2019 (после перерыва не явился),

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород"

Климова А.М. по доверенности от 28.12.2018 N 289,

Мирошникова К.И. по доверенности от 28.12.2018 N 300

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

публичного акционерного общества

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья",

общества с ограниченной ответственностью "Озеро",

общества с ограниченной ответственностью "Волжское"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.08.2018,

принятое судьей Окутиным С.Г., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019,

принятое судьями Долговой Ж.А., Волгиной О.А., Кириловой Е.А.,

по делу N А43-4075/2017

по иску публичного акционерного общества

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья"

(ИНН: 5260200603, ОГРН: 1075260020043)

к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Нижний Новгород"

(ИНН: 5260148520, ОГРН: 1055238038316),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора,

общество с ограниченной ответственностью "КХ Волгарь",

общество с ограниченной ответственностью "Озеро",

общество с ограниченной ответственностью "Волжское",

общество с ограниченной ответственностью "Мега Строй",

Бимбалов Эдуард Евгеньевич,

о взыскании задолженности

и установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее ПАО "МРСК Центра и Приволжья") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее ПАО "ТНС энерго НН") о взыскании 164 311 815 рублей 65 копеек задолженности по оплате оказанных в декабре 2016 года услуг по передаче электрической энергии в рамках договора от 23.07.2011 N 389-юр.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "КХ Волгарь", общество с ограниченной ответственностью "Озеро" (далее ООО "Озеро"), общество с ограниченной ответственностью "Волжское" (далее ООО "Волжское"), общество с ограниченной ответственностью "Мега Строй" и Бимбалов Эдуард Евгеньевич.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 01.08.2018 частично удовлетворил иск: взыскал с ответчика в пользу истца 88 704 728 рублей 85 копеек долга; отказал в удовлетворении остальной части иска.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 03.06.2019 отменил решение суда первой инстанции и прекратил производство по делу в части взыскания с ответчика 420 499 рублей 60 копеек долга в связи с отказом истца от иска в указанной части; в остальной части изменил решение суда первой инстанции, взыскав с ответчика в пользу истца 49 005 339 рублей 85 копеек долга.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Волжское", ООО "Озеро" и ПАО "МРСК Центра и Приволжья" обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

В кассационной жалобе ООО "Волжское" указывает на неправомерность вывода судов о необходимости определения объема безучетного потребленной электрической энергии исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки. По мнению ООО "Волжское", расчет должен быть произведен исходя из величины максимальной мощности, указанной сетевой организацией в акте о безучетном потреблении, 0,25 МВт. Величина присоединенной мощности установлена в техническом акте (приложение 9 к договору энергоснабжения от 22.10.2003) 250 кВА. Оснований игнорировать указанную величину мощности при расчете объема безучетного потребления не имелось. Заявитель жалобы полагает, что понятие "максимальная мощность", порядок ее определения, а также включения в договор энергоснабжения и договоры оказания услуг по передаче электроэнергии было введено 12.06.2012, в связи со вступлением в силу постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, в то время как договор энергоснабжения был заключен в 2003 году. Заявитель жалобы указывает на недобросовестное поведение профессиональных участников рынка электроэнергетики гарантирующего поставщика и сетевой организации, которые не уведомили потребителя о необходимости внесения изменений в договор энергоснабжения в части включения данных о величине максимальной мощности, что повлекло к ущемлению прав потребителя и возлагает на него ответственность в виде повышенной оплаты стоимости электроэнергии.

Подробно доводы ООО "Волжское" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО "Озеро" в кассационной жалобе оспаривает вывод судов о доказанности безучетного потребления электрической энергии, а именно нарушения потребителем обязанности по сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля. Заявитель полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, так как в акте проверки прибора учета от 01.12.2016 указаны номера пломб госповерителя и ОТК. В акте исследования завода-изготовителя от 15.12.2016 N 42 отражен факт несанкционированного вмешательства с указанием на нечитаемость пломб ОТК и госповерителя. Данное обстоятельство, по мнению ООО "Озеро", свидетельствует о том, что в прибор учета производилось вмешательство после изъятия его работниками сетевой организации 01.12.2016 (акт демонтажа). Акт о безучетном потреблении от 20.12.2016 N 126/16 является ненадлежащим доказательством по делу, так как нарушен порядок его составления, то есть потребитель не извещен о дате проведения проверки и о дате и месте составления акта о безучетном потреблении электроэнергии.

Подробно доводы ООО "Озеро" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в кассационной жалобе (с учетом дополнения к жалобе) считает неправомерными выводы суда апелляционной инстанции, сделанными по актам безучетного потребления, составленным в отношении потребителей МУП "ФВКХ", Торгово-промышленная палата Нижегородской области и соответствующей стоимости услуг по передаче электрической энергии; по величине потерь электрической энергии, возникших в сетях истца за декабрь 2016 года, и стоимости услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2016 года, которые подлежали взысканию. Истец просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части отказа во взыскании с ответчика 27 505 581 рубля 04 копеек долга.

В обоснование кассационной жалобы истец приводит следующее:

По первой группе разногласий: объемы начислений по юридическим лицам и бытовым потребителям в размере 2 067 386,2 кВт.ч:

по потребителю МУП "УВКХ": полагает, что в отсутствие уведомления сетевой организации о неисправности прибора учета потребление электроэнергии должно квалифицироваться как безучетное; расчет объема безучетного потребления электроэнергии должен быть осуществлен исходя из 24-часового рабочего дня потребителя, что соответствует подпункту "а" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям N 442, а не 8-часового дня, как определил ответчик:

- по потребителю Торгово-промышленная палата Нижегородской области: неправомерно непринятие к расчетам акта о безучетном потреблении электроэнергии и расчет объема потребленного ресурса по правилам пункта 179 Основных положений N 442; потребитель не уведомил сбытовую либо сетевую организацию об утрате прибора учета электрической энергии, в связи с чем потребление должно квалифицироваться как безучетное.

Вторая группа разногласий: объемы потерь электрической энергии в сетях иных владельцев (ИВЭС) в размере 2 816 188 кВт.ч. Заявитель полагает, что суд апелляционной инстанции неправомерно возложил на истца обязанность по оплате потерь в ИВЭС; не учел, что в случае, если собственник (владелец) объекта электросетевого хозяйства неизвестен, то бремя оплаты потерь, в силу закона, возникает у органов местного самоуправления.

Третья группа разногласий: заявитель полагает, что суд второй инстанции, применив принцип "зеркальности" объемов услуги по передаче электроэнергии и потерь в сетях, неполно исследовал представленные в материалы дела доказательства, что привело к ошибочной корректировке (увеличению) объема потерь электрической энергии на величину 7 870 023 кВт.ч объем полезного отпуска, основанной на ошибочном расчете объемов ответчика и не учете реестров отклонений, выполненных истцом.

В обоснование доводов ПАО "МРСК Центра и Приволжья" ссылается на то, что им в материалы дела представлен баланс потерь за декабрь 2016 года, как лицом, уполномоченным на его составление в соответствии с Основными положениями N 442 и пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 861 (далее Правила 861). Истец считает, что принятая судом второй инстанции методика расчета потерь электрической энергии в сетях не соответствует пункту 185 Основных положений N 442. По мнению истца, отсутствие у него заявленных в установленных договором порядке разногласий относительно объемов полезного отпуска электроэнергии, полученной от ответчика и согласованной в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 389-юр не должно было оцениваться и приниматься во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку учет таких реестров не предусмотрен условиями договора на потери. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и дополнении к ней.

В отзыве на жалобу ПАО "ТНС энерго НН" не согласился с доводами истца, просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В заседании окружного суда представители заявителей поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 26.09.2019.

Законность обжалованных судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах указанных в кассационных жалобах доводов и возражениях относительно жалоб.

Как следует из материалов дела и установили суды обеих инстанций, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" является "котлодержателем" средств по расчетам за услуги по передаче электрической энергии на территории Нижегородской области; ПАО "ТНС Энерго НН" является гарантирующим поставщиком на территории Нижегородской области.

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" (исполнитель) и ПАО "ТНС Энерго НН" (заказчик) на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2012 по делу N А43-26701/2011 заключили договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 N 389-юр, по условиям которого истец принял на себя обязательства осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии потребителям заказчика через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов, а заказчик оплатить их в порядке, установленном договором (пункт 2.1 договора).

Порядок определения объема оказанных услуг согласован сторонами в разделе 4 договора (пункты 4.2.13 4.2.17), приложении 9 к договору.

На основании полученного от заказчика реестра объемов электроэнергии, переданной потребителям заказчика, и представленных заказчику реестров отклонений в разрезе точек поставки потребителей исполнитель оформляет акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц с указанием ее стоимости по каждой группе потребителей и объемов оказания услуг с учетом уровня напряжения (пункт 4.2.13 договора).

Указанный акт направляется исполнителем заказчику в срок не позднее 19-го числа месяца, следующего за расчетным (пункт 4.2.14 договора). Согласно пункту 4.2.15 договора исполнитель в срок до 19 числа месяца, следующего за расчетным, направляет заказчику следующие документы в электронном виде, подписанные электронной подписью: электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг в разрезе точек поставки потребителей юридических лиц с признаком сетевой принадлежности; электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг гражданам потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных коллективными приборами учета, в жилых домах и домовладениях с разбивкой по каждому многоквартирному дому, в том числе по каждой квартире в данном многоквартирном доме, а также по каждому жилому дому и домовладению.

Заказчик проводит проверку данных, содержащихся в документах, подписывает акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за расчетный месяц и направляет его исполнителю в течение 5 рабочих дней с момента получения документов, указанных в пункте 4.2.14 договора.

В случае наличия разногласий заказчик подписывает акт с приложением протокола разногласий с приведением собственных данных об объеме оказанных услуг либо указанием на неправомерность (недостоверность) произведенного исполнителем расчета (пункт 4.2.17 договора).

Во исполнение договора ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в декабре 2016 года оказало ПАО "ТНС Энерго НН" услуги по передаче электрической энергии, неполная оплата которых послужила основанием для предъявления иска в арбитражный суд.

Из взаимосвязи положений пункта 1 статьи 779, пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта "б" пункта 14, подпункта "а" пункта 15 Правил N 861, следует, что сетевая организация (исполнитель) обязана обеспечить передачу электрической энергии в точки поставки потребителя услуг, а гарантирующий поставщик (заказчик) обязан оплатить стоимость этих услуг.

Разногласия сторон возникли относительно объема услуг по передаче электрической энергии в связи с выявленными фактами безучетного потребления электрической энергии такими потребителями, как МУП "УВКХ", Торгово-промышленная палата Нижегородской области, ООО "Волжское" и ООО "Озеро".

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электрической энергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии установлен Основными положениями N 442.

В пункте 188 Основных положений N 442 определено, что объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Верховный Суд Российской Федерации в определениях от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, от 01.11.2017 N 306-ЭС17-15840 указал, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, показания о количестве поставленного энергоресурса безотносительно обстоятельств вмешательства либо невмешательства (отсутствия активных действий потребителя, направленных на нарушение учета электроэнергии) в измерительный комплекс сами по себе не могут признаваться достоверными по истечении срока поверки средств измерений. Следовательно, для надлежащей квалификации потребления как безучетного имеет значение факт наличия (отсутствия) вмешательства потребителя в прибор учета и искажение данных прибора учета.

В отношении потребителя МУП "УВКХ" апелляционный суд установил, что на основании заявки потребителя от 24.11.2016 N 964 истец провел внеплановую проверку средств учета электроэнергии на объекте КНС в деревне Березовка, в ходе которой зафиксирована неисправность счетного механизма электросчетчика, о чем составлен акт проверки средств учета электроэнергии от 01.12.2016.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления истцом в присутствии потребителя акта безучетного потребления от 01.12.2016 N 16-05-0094 и определения объема безучетного потребления электроэнергии расчетным способом за период с 01.09.2016 по 01.12.2016 в размере 56 784 кВтч на сумму 228 207 рублей 38 копеек.

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные в материалы дела письмо потребителя от 07.12.2016 N 979, акты проверки прибора учета и безучетного потребления электроэнергии, установил, что потребитель исполнил обязанность по информировании сетевой организации о неисправности (выходе из строя) прибора учета. При этом допустимых доказательств совершения потребителем умышленных действий, направленных на выведение прибора учета электрической энергии из строя, либо осведомленность потребителя об имеющихся недостатках в работе прибора учета до момента извещения сетевой организации, материалы дела не содержат, в связи с чем апелляционный суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика объема оказанных услуг по передаче электроэнергии в размере 56 784,00 кВт.ч и отнесения этого объема в состав потерь электроэнергии, подлежащих оплате истцом за декабрь 2016 года на сумму 149 261 рубль 28 копеек.

Довод ПАО "МРСК Центра и Приволжья" об отсутствии уведомления сетевой организации о неисправности прибора учета суд кассационной инстанции отклонил, как противоречащий материалам дела.

Утверждение истца о неверном определении количества часов безучетного потребления электроэнергии является несостоятельным, так как максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное в Основных положениях N 442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 N 302-ЭС16-1010).

При исследовании обстоятельств безучетного потребления электроэнергии, вмененных в вину потребителю - Торгово-промышленной палате Нижегородской области, апелляционный суд исходил из того, что акты проверки средств учета электроэнергии и безучетного потребления от 07.12.2016 не содержат указания на какое-либо вмешательство потребителя в работу прибора учета. Доказательств того, что до момента проверки прибора учета потребитель знал о такой неисправности, а также вмешательства потребителя в работу прибора учета, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Ссылка ПАО "МРСК Центра и Приволжья" на то, что неизвещение собственником энергопринимающего устройства сетевой либо сбытовой компании об утрате прибора учета электроэнергии является самостоятельным основанием для составления акта безучетного потребления, была предметом оценки суда апелляционной инстанции и мотивировано им не принята, поскольку законодатель связывает безучетность потребления электрической энергии с вмешательством потребителя в работу прибора учета, сам по себе его выход из строя в силу причин, не зависящих от действий потребителя, не является основанием для составления акта безучетного потребления. В таком случае определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном в пункте 166 Основных положений N 442, для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки (пункт 179 Основных положений N 442).

В связи с изложенным апелляционный суд обоснованно отказал во включении в полезный отпуск электроэнергии объема электроэнергии, потребленной Торгово-промышленной палатой Нижегородской области в размере 68 101,00 кВт.ч., и отнес спорный объем в потери электроэнергии, подлежащие оплате истцом за декабрь 2016 года в сумме 179 008 рублей 91 копейки.

Основанием для квалификации истцом потребления электроэнергии ООО "Озеро" в качестве безучетного в объеме 1 233 253 кВт.ч на сумму 4 183 912 рублей 67 копеек послужили следующие фактические обстоятельства, установленные судами первой и апелляционной инстанций.

В ходе проведенной 01.12.2016 проверки расчетного прибора учета электроэнергии ООО "Озеро", расположенного на объекте потребителя "земснаряд" по адресу: Нижегородская область, город Бор, деревня Медведково, прибор учета снят для направления на проверку наличия/отсутствия встроенных устройств, позволяющих искажать показания.

Согласно проведенному заводом-изготовителем АО "ННПО им. М.В. Фрунзе" исследованию, оформленному актом от 15.12.2016 N 42, при вскрытии прибора учета марки ПСЧ-4ТМ.05-М.04, заводской номер 0612112212, выявлено наличие впайки резисторов в токовую цепь токовых трансформаторов (пункт 8 акта исследования), что не предусмотрено конструкцией завода-изготовителя. В акте отражен факт несанкционированного вмешательства, указано на то, что пломбы ОТК и госповерителя не читаются, сделано заключение (вывод) завода-изготовителя о непригодности прибора учета к дальнейшей эксплуатации (пункты 7, 9 акта исследования).

Наличие в приборе учета впаенных резисторов в токовую цепь, не предусмотренных конструкцией завода-изготовителя, является вмешательством в работу прибора учета и свидетельствует о несоблюдении потребителем обязанности по обеспечению целостности и сохранности такого прибора, предусмотренной в статье 543 Гражданского кодекса Российской Федерации. В условиях состязательности процесса заявитель жалобы, как заинтересованная сторона по делу, ничем не опроверг обстоятельства, установленные судами двух инстанций и подтвержденные материалами дела.

Ссылка ООО "Озеро" на вмешательство в прибор учета после его демонтажа, мотивированная тем, что при демонтаже прибора учета не было выявлено нарушений пломб ОТК и госповерителя, а в акте исследования от 15.12.2016 N 42 такие повреждения обнаружены, не принята судом кассационной инстанции, так как исследование доказательственной стороны спора относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций. Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций. ООО "Озеро" не указывало на данное обстоятельство в судах первой и апелляционной инстанций, следовательно, оно не было проверено судами на предмет обоснованности.

Довод ООО "Озеро" о том, что акт о безучетном потреблении составлен в отсутствие потребителя, не принято судом округа. В акте о безучетном потреблении двумя незаинтересованными лицами зафиксирован отказ представителя потребителя от подписи. ООО "Озеро" в суде первой инстанции не воспользовалось процессуальным правом на вызов указанных лиц в качестве свидетелей либо представления аргументированных возражений относительно выявленного факта безучетного потребления электроэнергии.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В отношении потребителя ООО "Волжское" суды установили и потребителем не оспаривается факт выявленного на его объекте (база отдыха) несанкционированного вмешательства в работу прибора учета в виде установленного дополнительного устройства, не предусмотренного конструкторской документацией завода-изготовителя, что отражено в акте от 08.12.2016 N 131.

Объем безучетного потребления определен истцом за период с 01.09.2016 по 30.11.2016 в размере 489 600 кВтч. В последующем истец скорректировал размер безучетного потребления в сторону увеличения до 2 392 462 кВтч.

Предметом кассационного обжалования является несогласие ООО "Волжское" с расчетом объема безучетно потребленной электроэнергии исходя из допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля), а не из величины присоединенной мощности, установленной потребителю при технологическом присоединении в 2003 году в размере 250 кВА.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 к названному документу, в котором, в частности, приведена формула расчета объема потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт-ч, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, за исключением случая, указанного в абзаце седьмом упомянутого подпункта.

В соответствии с абзацем седьмым приложения 3 к Основным положениям N 442 в редакции, действовавшей в спорный период, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств, то применению подлежит величина допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды установили отсутствие доказательств наличия в договоре энергоснабжения данных о величине согласованной максимальной мощности. Расчет истца, произведенный с применением величины допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля), не оспорен.

Ссылка ООО "Волжское" на то, что гарантирующий поставщик не уведомил потребителя о необходимости внесения изменений в договор энергоснабжения в части включения данных о величине максимальной мощности, является необоснованной, потребитель мог самостоятельно инициировать процедуру внесения изменений в договор энергоснабжения.

Доказательств того, что величина мощности токовой нагрузки вводного провода (кабеля) превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, не представлено.

В части разногласий, связанных с односторонним зачетом в сумме, определенной апелляционным судом, 87 166 908,94 рублей, и вытекающих из разногласий истца и ответчика по вопросу определения величины потерь электрической энергии, определенной в сетях истца за декабрь 2016 года, и стоимости услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2016 года, подлежащих взысканию, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Законом об электроэнергетике.

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь установлен в Правилах N 861.

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

Особенности оплаты потерь электроэнергии на розничных рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках регулируются Основными положениями N 442, в пункте 128 которых установлено правило об обязанности сетевых организаций оплачивать фактические потери электроэнергии, возникшие в их сетях. Из правил организации учета электрической энергии на розничных рынках, установленных в разделе X Основных положений N 442, следует, что законодательство обязывает смежные сетевые организации иметь приборы учета на границе сетей и вести расчет по ним. В отсутствие приборов учета допускается применение расчетных способов, предусмотренных Основными положениями N 442 (пункты 136, 139, 140, 142, 144, 145 и приложение 3).

В предмет доказывания при определении потерь в сетях сетевой организации входит установление количественного значения объемов электроэнергии, вошедших в сеть, вышедших из сети, потребленных от сети. При этом разница составляет величину фактических потерь в сетях.

Апелляционный суд оценил представленный в материалы дела баланс электрической энергии по сети филиала "Нижновэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" за декабрь 2016 года и выявил существенные нарушения, допущенные при его составлении сетевой организацией. Так, истец при расчете потерь в своих сетях использует, в том числе, величину полезного отпуска, определенного на основании не согласованных с ответчиком и конечными потребителями приборов учета, что недопустимо, поскольку в таком случае происходит недоучет потерь, подлежащих оплате гарантирующему поставщику. Сведения о величине полезного отпуска электрической энергии потребителям в расчете потерь, выполненном истцом, не подтверждены.

В связи с этим истец нарушил принцип "тождественности" полезного отпуска использованного при определении объема оказанных услуг и при расчете величины потерь.

Представленные истцом в материалы дела в обоснование расчета потерь электронные реестры полезного отпуска содержат иные сведения об объемах потребления потребителей ответчика, отличные от сведений, ранее согласованных сторонами по договору оказания услуг N 389-юр, а также потребителями и ответчиком по договорам энергоснабжения. Доказательств обоснованности сведений об объемах поставки электроэнергии, учитываемых истцом, не представлено, поэтому реестры полезного отпуска, представленные истцом, правомерно не приняты судом апелляционной инстанции.

Довод истца в обоснование разрыва полезного отпуска (как при определении объемов и стоимости услуг, так и величины потерь) со ссылкой на контрольные съемы показаний с подстанций, отклонен судом апелляционной инстанции, исходя из того, что использование ответчиком при расчетах с потребителями и истцом объемов электроэнергии, зафиксированных в актах съема показаний, представленных непосредственно самими потребителями, не нарушает прав истца, так как не учтенный в расчетном периоде расход электроэнергии учитывается в следующем периоде.

Аргумент истца о том, что объем потерь в сетях определяется исключительно сетевой организацией в силу пункта 185 Основных положений N 442, является ошибочным, поскольку названная норма не исключает права гарантирующего поставщика, являющегося стороной договора энергоснабжения, располагающей сведениями о реализованных объемах на основании информации, полученной от абонентов, представлять свои сведения об объеме полезного отпуска.

Апелляционный суд установил, что ответчик при расчете потерь использовал объемы перетока в сети иных территориальных сетевых организаций в том же самом объеме, что использовал истец в своем балансе. Объемы такого перетока содержатся в подписанных истцом с иными территориальными сетевыми организациями актах первичного учета. Данные величины перетока в сети иных территориальных сетевых организаций "зеркально" учтены им также и при определении обязательств таких сетевых организаций по оплате потерь. Доказательства наличия перетока в сети сетевых организаций в ином согласованном с ними объеме материалы дела не содержат. Истец в обоснование своих доводов не сослался на имеющиеся в деле первичные документы.

Таким образом, не подтвержден довод истца об использовании ответчиком неверных объемов перетока в сети иных территориальных сетевых организаций.

Довод истца по допущенному уменьшению объема потерь путем завышения объема полезного отпуска при расчете потерь по одним и тем же точкам поставки "разрыв" полезного отпуска электроэнергии, участвующего в определении объема "котловой" услуги по передаче электрической энергии, и объема электрической энергии, участвующего в определении размера фактических потерь в сетях, не нашел своего подтверждения.

При расчете фактических потерь электрической энергии в сетях истца ответчик использовал данные о полезном отпуске по точкам поставки только тех потребителей, которые непосредственно присоединены к сетям истца, что соответствует пункту 50 Правил N 861.

В части доводов истца в отношении объемов потерь в сетях иных владельцев электросетевого хозяйства.

Действующее законодательство об электроэнергетике обязывает поставщиков электроэнергии (гарантирующих поставщиков, энергосбытовые и энергоснабжающие организации) обеспечить потребителей необходимыми им объемами электроэнергии, сетевые организации оказать услуги по передаче этой электроэнергии, а потребителей оплатить полученную электроэнергию и услуги, связанные с процессом энергоснабжения.

Баланс интересов сторон достигается такой организацией взаиморасчетов, при которой поставщик электроэнергии получает полную оплату поставленной на розничный рынок электроэнергии, сетевая организация оплату услуг по передаче электроэнергии, а потребитель получает качественный энергоресурс и своевременно оплачивает фактически принятый им объем электроэнергии и услуги связанные с процессом энергоснабжения.

В пункте 4 статьи 26, пункте 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, в пункте 4 Основных положений N 442 определены лица, обязанные оплачивать величину потерь электроэнергии, не учтенную в ценах на электрическую энергию. К ним отнесены сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики.

Этими лицами оплачивается электроэнергия, потерянная в сетях, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

Объект электросевого хозяйства это линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Сетевой организацией является организация, владеющая на праве собственности или ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, а также реализующая право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сетью.

Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном в разделе X (пункт 129 Основных положений N 442).

В пункте 130 Основных положений N 442 предусмотрено, что при отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства).

Согласно пунктам 185, 186, 189 и 190 Основных положений N 442 лицом, обязанным оплачивать фактические потери в сетях, является сетевая организация, в объектах электросетевого хозяйства которой они возникли. При этом предусмотрена отчетность сетевых организаций перед поставщиками электроэнергии и механизм, позволяющий последним перераспределить между сетевыми организациями неучтенный объем потерь таким образом, что в итоге поставщики должны получить плату за весь поставленный ими на розничный рынок объем электроэнергии.

Сетевая организация может владеть объектами сетевого хозяйства на основании, установленном в федеральном законе (пункт 2 Правил N 861). К таковым, безусловно, относится право собственности и право аренды. Законное владение на практике допускается пользование сетевой организацией теми бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства, которые оформлены органами местного самоуправления по правилам части первой пункта 3 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации и переданы сетевой организации в управление. В таких случаях (органы государственного регулирования цен включают расходы сетевых организаций по эксплуатации бесхозяйных сетей и нормативные потери в них в тариф на услуги по передаче электроэнергии.

В то же время в пункте 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике установлено, что бремя содержания бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение этих затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов. Как правило, под эксплуатацией объекта понимается стадия его функционирования, на которой реализуется, поддерживается и восстанавливается его качество.

Эксплуатация объекта электросетевого хозяйства включает в себя его использование по назначению, содержание, техническое обслуживание и ремонт. Таким образом, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства являются частью электро сетевого хозяйства, с использованием которого сетевые организации оказывают услуги по передаче электроэнергии и получают соответствующую оплату.

Передача электроэнергии сетевой организацией через бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства является законным основанием пользования этим имуществом. Ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимающие установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых не известен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены (пункт 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013 N ВАС-10864/13, издержки по эксплуатации электросети (потери) подлежат возложению на лицо, эксплуатирующее сети, то есть на сетевую организацию, поскольку последняя осуществляет свою профессиональную деятельность с использованием таких сетей и получает выгоду от их эксплуатации. Правовое регулирование, установленное Законом об электроэнергетике и постановлениями Правительства Российской Федерации, при разумном и добросовестном поведении субъектов электроснабжения не должно влечь причинения для них убытков. Сетевые организации обязаны передать электроэнергию до конечного потребителя, следовательно, имеют экономический интерес в пользовании бесхозяйными объектами электрбсетевого хозяйства и в определении их судьбы (в том числе посредством инициативного обращения в органы местного самоуправления при наличии такой необходимости). Законодательство не только не запрещает использование кем-либо бесхозяйного имущества, но и гарантирует впоследствии приобретение права собственности на это имущество (статья 234 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленные истцом в качестве доказательств факта владения третьими лицами объектами электросетевого хозяйства акты технологического присоединения, а также акты разграничения границ балансовой принадлежности сторон и акты эксплуатационной ответственности сторон не являются допустимыми доказательствами, так как не относятся к правоустанавливающим документам на спорное имущество (факт владения на праве собственности или ином законном основании должен быть подтвержден выданными в установленном порядке документами). Указанные акты в соответствии с пунктом 2 Правил N 861 являются техническими документами.

Подписание иными лицами упомянутых актов, не являющихся правоустанавливающими документами, в отсутствие наличия у них права собственности или иного законного основания по владению объектами, само по себе не создает для таких лиц обязанности по оплате потерь электрической энергии в спорных объектах.

Бремя доказывания в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации актуальности на спорный период (декабрь 2016) ранее подписанных актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности лежит на истце. Наличие в распоряжении сетевой организации правоустанавливающих документов, на основании которых составлялись акты разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности и акты о технологическом присоединении предписано в силу норм права (пункт 2 Правил N 861).

Суд апелляционной инстанции провел поточную сверку объемов и стоимости потерь по спорным ИВЭС, анализ документов, представленных истцом в подтверждение наличия у таких лиц статуса владельца. По результатам сверки ответчик снял возражения по тем участкам спорных сетей, по которым истец представил правоустанавливающие документы, и сохранил разногласия по тем участкам сетей, в отношении которых истцом применительно к спорному периоду не было представлено надлежащих доказательств наличия правообладания за указанными им лицами.

Представленные истцом в материалы дела доказательства не позволили суду апелляционной инстанции определить, что надлежащими собственниками спорных объектов является именно указанные истцом иные владельцы электросетевого хозяйства.

Отнесение потерь в спорных сетях на истца не приведет к нарушению его прав, поскольку он осуществляет регулируемый вид деятельности и получает оплату за оказанные услуги по передаче в точки поставки потребителей, присоединенным к бесхозяйным сетям. Истец не лишен права заявить при пересмотре тарифов на услуги по передаче электрической энергии о включении в НВВ сетевой организации выпадающих доходов от регулируемой деятельности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованным выводам, что в отсутствие на декабрь 2016 года со стороны истца актуальных доказательств владения ИВЭС спорными участками сетей оплачивать потери в спорных сетях на сумму 7 402 574 рубля 47 копеек объемом 2 816 188 кВт.ч должен истец (пункт 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

Утверждение истца о том, что в балансе потерь за декабрь 2016 года перечень точек отпуска электрической энергии из объектов истца аналогичен перечню точек, участвующих в расчете потерь за сентябрь 2016 года, рассмотренному в рамках дела N А43-32967/2016, являющееся преюдициальным для настоящего дела, не принято судом кассационной инстанции.

В судебных актах по делу N А43-32967/2016 отсутствуют указания на спорные точки поставки, в решениях судов описаны общие обстоятельства споров, из которых не усматриваются преюдициальные выводы, которые не подлежали бы доказыванию по спорным точкам поставки при определении полезного отпуска и потерь в сетях истца в рамках настоящего спора. По делу N А43-10418/2012 в судебных актах также отсутствуют указания на конкретные точки поставки, которые приняты судом при урегулировании разногласий по заключенному договору N 01 -юр.

В судебных актах по указанным делам также отсутствуют выводы об объемах перетока, номерах и датах дополнительных соглашений к договору от 03.01.2012 N 01-юр, об изменении точек поставки, наличия поименованных истцом ИВЭС, в объектах электросетевого хозяйства, которых происходят потери.

Истец не доказал, что перечень точек отпуска из сети в рамках настоящего дела аналогичен перечню точек, рассмотренному судом по делу N А43-32967/2016 (спорный период сентябрь 2016 года), а также перечню точек, утвержденному решением суда от 29.12.2012 по делу N А43-10418/2012, со ссылкой на преюдицию, так как в рамках указанных дел отсутствуют преюдициальные доводы, которые исключали бы необходимость доказывания перечня точек и объемов поставки по ним в рамках настоящего спора.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованным выводам о некорректности баланса потерь, составленного истцом, и о необоснованном занижении его на 12 753 597,60 кВт.ч на сумму 33 523 849 рублей 03 копейки, в том числе 2 067 386,20 кВтч на сумму 5 434 289 рублей 60 копеек объем электроэнергии, поставленной потребителям групп "население" и "юридические лица"; 2 816 188 кВтч на сумму 7 402 574 рубля 47 копеек объем потерь, возникший в объектах электросетевого хозяйства, не имеющих владельца или являющихся бесхозяйным имуществом; 7 870 023 кВт.ч на сумму 20 686 984 рубля 53 копейки разногласий, не подтвержденных со стороны истца первичными документами. Таким образом, истец необоснованно уменьшил объем потерь на указанную величину в нарушение принципа баланса электрической энергии, предусмотренного в пункте 50 Правил N 861, применил в отношении одних и тех же точек поставки потребителей различные методики при определении объема услуг по передаче электрической энергии и при расчете ее потерь. Объем по этим точкам поставки согласован истцом и ответчиком в договоре оказания услуг, разногласий по объему услуг истец не заявил. Однако при определении объема потерь истец искусственно завысил объем полезного отпуска по указанным точкам поставки, тем самым занизил объем фактических потерь в сетях. Искусственное завышение объема полезного отпуска и занижение объема потерь достигается истцом за счет применения различных начальных и конечных показаний приборов учета, отличных от показаний, согласованных сторонами при определении объема услуг по передаче электроэнергии; неподтвержденным указанием на границу сети и показаний приборов учета, не согласованных между сторонами и отсутствующих в договоре оказания услуг.

Переоценка имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судами не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую оценку, с которой окружной суд согласен.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке не имеется.

Кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.08.2018 (в неотмененной части) и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 по делу N А43-4075/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья", общества с ограниченной ответственностью "Озеро", общества с ограниченной ответственностью "Волжское" ? без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Ю. Трубникова

Судьи

С.В. Ионычева А.Н. Чих