Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 ноября 2019 г. N Ф01-5632/19 по делу N А79-307/2019

Нижний Новгород

11 ноября 2019 г.

Дело N А79-307/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.11.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Забурдаевой И.Л., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: Сидякина М.Б. (доверенность от 07.08.2018 N 157),

от заинтересованного лица: Железиной Л.А. (доверенность от 25.03.2019)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 08.04.2019 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019

по делу N А79-307/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

(ОГРН: 1137746610088, ИНН: 7743895280)

о признании частично незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 10.12.2018 по делу N 33-Р-2018

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", Общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2018 по делу N 33-Р-2018 в части признания ООО "Т2 Мобайл" нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), а также в части передачи дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО "Т2 Мобайл".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Егоров Евгений Александрович (далее - Егоров Е.А.), публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком"), общество с ограниченной ответственностью "Инбокс" (далее - ООО "Инбокс").

Решением суда первой инстанции от 08.04.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 22.07.2019, заявленные требования удовлетворены.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на положения Закона о рекламе, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, в рассмотренном случае оператор связи не располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем направление рассматриваемых СМС - сообщений на принадлежащий Егорову Е.А. абонентский номер без предварительного согласования, нарушал требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя.

ПАО "Ростелеком" в отзыве просило оставить без изменения обжалуемые судебные акты.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, не обеспечили явку представителей.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, с целью проверки обращения Егорова Е.А. о получении им СМС-сообщений рекламного характера без его предварительного согласия на выделенный ему оператором связи ООО "Т2 Мобайл" номер мобильного телефона + 79523124686, а именно: в 11 часов 40 минут 28.08.2018 с номера 79913762438: "Евгений, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX rox-pc.ru/iWy4"; в 13 часов 37 минут 30.08.2018 с номера 79913768996: "Евгений, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX rox-pc.ru/iWy4"; в 14 часов 00 минут 30.08.2018 с номера 79588849181: "Евгений, вам одобрен займ онлайн на карту Забрать zaymal.ru/iWy4"; в 15 часов 21 минут 30.08.2018 с номера 79913768960: "Евгений, нужен займ? В первый раз 0% Получи zaymal.ru/iWy4", Управление возбудило дела N 33-Р-2018, 34-Р-2018, 35-Р-2018, 36-Р-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Определением от 26.10.2018 Управление объединило в одно производство дела N 33-Р-2018, 34-Р-2018, 35-Р-2018, 36-Р-2018 с присвоением объединенному делу N 33-Р-2018.

По окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение от 10.12.2018 N 33-Р-2018, которым признала ООО "Т2 Мобайл", ПАО "Ростелеком" и ООО "Инбокс" нарушившими требования, определенные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе", выразившиеся в распространении указанных по тексту смс-сообщений рекламного характера на номер мобильного телефона Егорова Е.А. (79523124686) без предварительного согласия абонента; пунктом 3 комиссия предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части пунктов 1 и 3, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями Закона о рекламе, Закона о связи, пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58), суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и исходил из того, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В части 1 статьи 36 Закона о рекламе определено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о связи абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (пункт 22.1 статьи 2 Закона о связи).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (пункт 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В пункте 1 статьи 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Как следует из материалов дела, на основании договора об оказании услуг связи абоненту Егорову Е.А. выделен ООО "Т2 Мобайл" абонентский номер + 79523124686.

Условиями данного договора предусмотрено следующее:

Абонент подтверждает свое согласие на использование сведений об Абоненте для оказания справочных и иных информационных услуг оператором или третьими лицами. Если не согласен -

Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен -

Суды обоснованно посчитали, что в рассмотренном случае абоненту предоставлено право выбора - согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее путем проставления в соответствующем поле отметки "галочки, плюсика и так далее".

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из пункта 15 Постановления N 58 следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Управление считает, что в рассмотренном случае отсутствовали доказательства предварительного согласия абонента на получение рассматриваемых рекламных сообщений и прямого волеизъявления абонента на получение рекламных сообщений.

Оценив обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе условия названного договора, суды установили, что возможность заключения договора и оказания услуг не ставилась в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на его согласие на получение рекламной информации, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено. Следовательно, при заключении договора абонентом выражено свое согласие на получение рекламы.

Суды верно указали, что согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, не противоречило принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствовали варианты условия о согласии/не согласии на получение рекламной информации, то есть данные условия для абонента содержали альтернативу.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что абонент Егоров Е.А. дал свое согласие на распространение рекламы на его абонентский номер, в связи с чем оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, и основания для признания ООО "Т2 Мобайл" нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, отсутствовали.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили требования Общества.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку; эти доводы не опровергают сделанных судами выводов, направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 08.04.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019 по делу N А79-307/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ю. Башева