Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 июня 2020 г. N Ф01-10838/20 по делу N А43-8699/2019

Нижний Новгород

26 июня 2020 г.

Дело N А43-8699/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.06.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от государственного бюджетного учреждения "Понетаевский психоневрологический интернат": Сидорова Н.Н. (доверенность от 22.06.2020 N 1627),

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

государственного бюджетного учреждения "Понетаевский психоневрологический интернат" и общества с ограниченной ответственностью ТД "Движение НН"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.11.2019 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020

по делу N А43-8699/2019

по заявлению государственного бюджетного учреждения "Понетаевский психоневрологический интернат", общества с ограниченной ответственностью ТД "Движение НН", индивидуального предпринимателя Катышева Кирилла Викторовича

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 14.12.2018 по делу N 1484-ФАС52-02/18

и установил:

государственное бюджетное учреждение "Понетаевский психоневрологический интернат" (далее - Учреждение), общество с ограниченной ответственностью ТД "Движение НН" (далее - Общество) и индивидуальный предприниматель Катышев Кирилл Викторович (далее - Предприниматель) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 14.12.2018 по делу N 1484-ФАС52-02/18.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 15.11.2019 заявленные требования удовлетворены частично: признаны незаконными решение Управления от 14.12.2018 по делу N 1484-ФАС52-02/18 в части признания Учреждения и Предпринимателя нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и предписание в части обязания совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции и прекращения участия в антиконкурентном соглашении (картели) при поставке хозяйственно-бытовых товаров для нужд учреждения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 решение оставлено без изменения.

Общество и Учреждение частично не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителей, суды неправильно применили положения Закона N 135-ФЗ, дали неверную оценку представленным в материалы дела доказательствам, сделали выводы, не соответствующие материалам дела; антимонопольный орган не доказал, что Общество заключило (или) исполнило антиконкурентное соглашение; предписание, выданное Управлением, является незаконным.

Учреждение считает, что не является лицом, которому может быть вменено нарушение части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, так как является некоммерческой организацией. По его мнению, срок совершения нарушения антимонопольного законодательства следует исчислять с момента заключения договоров поставки от 03.12.2015 N 188 и 189.

Общество считает, что решение Управления принято с нарушением срока, установленного статьей 41.1 Закона N 135-ФЗ, в соответствии с которой дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня нарушения антимонопольного законодательства. Подробно позиции заявителей изложены в кассационных жалобах.

Учреждение в отзыве поддержало доводы Общества.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Управление, Общество и Предприниматель отзывы на кассационную жалобу не представили.

Общество представило в суд округа ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы ввиду болезни представителя.

Согласно пункту 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. В силу данной нормы отложение разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Суд округа, рассмотрев ходатайство, отклонил его ввиду документальной неподтвержденности доводов. Заявитель также не доказал невозможность направления в судебное заседание другого представителя.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, из Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления Министерства внутренних дел России по Нижегородской области в антимонопольный орган поступили материалы проверки в отношении Учреждения при осуществлении закупочной деятельности для собственных нужд.

На основании полученных документов приказом от 12.07.2018 N 196 в целях проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 1484-ФАС52-02/18 по признакам нарушения Учреждением, Обществом и Предпринимателем части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По окончании проверки комиссия Управления вынесла решение от 14.12.2018 по делу N 1484-ФАС52-02/18, в соответствии с которым в действиях Учреждения, Общества и Предпринимателя признаны нарушающими часть 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Управлением выдано Учреждению, Обществу и Предпринимателю предписание от 14.12.2018 по делу N 1484-ФАС52-02/18 о прекращении участия в антиконкурентном соглашении (картели) при поставке продуктов питания и хозяйственно-бытовых товаров для нужд Учреждения.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, считая их не соответствующим действующему законодательству, Учреждение, Общество и Предприниматель обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона N 135-ФЗ, федеральных законов от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование частично и пришел к выводу, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов в отношении заключения антиконкурентного соглашения между Учреждением и Предпринимателем. В удовлетворении остальной части требования отказано.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Такие случаи предусмотрены статьей 93 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществление закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которого являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, а также иным государственным или муниципальным учреждением (зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, клуб, библиотека, архив), государственной или муниципальной образовательной организацией, организацией для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую помещаются дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, под надзор, физкультурно-спортивной организацией на сумму, не превышающую четырехсот тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать пятьдесят процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем двадцать миллионов рублей.

Приведенная норма не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 400 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Вместе с тем по своему содержанию пункт 5 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ предусматривает для заказчика возможность заключения закупок "малого объема" в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

В письме от 29.03.2017 N Д28и-1353 Минэкономразвития России разъяснило, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное "дробление" единой закупки на множество закупок до четырехсот тысяч рублей каждая в целях избежания публичных процедур не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Как следует из материалов дела, Учреждение в своей закупочной деятельности руководствуется Положением о закупках товара, работ, услуг для нужд Учреждения.

Так, имея потребность в приобретении продуктов питания, Учреждение заключило с Обществом 19.11.2015 четыре договора на общую сумму 382 278 рублей 45 копеек, сгруппировав при этом продукты питания таким образом, чтобы сумма каждого договора не превышала 100 000 рублей. Учреждение 26.11.2015 заключило 5 договоров с Обществом на общую сумму 327 001 рубль 39 копеек, сгруппировав продукты питания таким образом, чтобы сумма каждого договора не превышала 100 000 рублей. Таким же образом заключались Учреждением и Обществом договоры в 2016 году и в течение 2017 года.

Принимая во внимание тождественность предмета контрактов, временной интервал, в течение которого они были заключены, единую цель контрактов - поставка продуктов питания, суды пришли к правильному выводу о том, что закупка намеренно была разбита на несколько контрактов на сумму до 400 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком.

Суды определили, что фактически рассматриваемые контракты образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную самостоятельными контрактами для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Отсутствие публичных процедур не привело к эффективному использованию бюджетных средств, предполагающему, в том числе, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Как подтверждается материалами дела, до октября 2015 года поставки продуктов питания осуществлялись на контрактной основе. Объективные причины, по которым с октября 2015 года стороны отошли от данного порядка, заявители не привели, а суды не установили.

Обоснование целесообразности и экстренной необходимости заключения в один день нескольких договоров поставки продуктов питания, совокупная ежедневная стоимость которых превышала 100 000 рублей, в материалы дела не представлено.

Заключение в один день нескольких договоров совокупной стоимостью более 100 000 рублей свидетельствует о намеренном дроблении объема закупки с целью неприменения конкурентных форм закупки.

Суды определили, что фактически рассматриваемые контракты образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную самостоятельными контрактами для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Отсутствие публичных процедур не привело к эффективному использованию бюджетных средств, предполагающему, в том числе, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае Управление доказало антиконкурентные последствия заключенного соглашения, поскольку в результате заключения Учреждением контрактов с Обществом, как единственным поставщиком, Общество получило доступ к выполнению работ по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта.

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствует созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишает возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам 10 статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения Учреждением и Обществом положений части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Суд не установил грубых нарушений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 N 339.

При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для признания оспоренных решения и предписания Управления недействительными, и они правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования в оспариваемой части.

В части признании незаконными решения и предписания Управления судебные акты не оспариваются.

Выводы судов основаны на материалах дела и не противоречат им. Приведенные в кассационных жалобах доводы направлены на переоценку исследованных судами доказательств, установленных фактических обстоятельств, и сделанных на их основании выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Несогласие заявителей жалоб с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судами доказательств, а также иное толкование заявителей норм материального права не является основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Учреждению и Обществу в удовлетворении заявленного требования в оспариваемой части.

Доводы, изложенные в кассационных жалоб, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационные жалобы Учреждения и Общества не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб относятся на заявителей. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.11.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 по делу N А43-8699/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы государственного бюджетного учреждения "Понетаевский психоневрологический интернат" и общества с ограниченной ответственностью ТД "Движение НН" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанные с рассмотрением кассационных жалоб, отнести на государственное бюджетное учреждение "Понетаевский психоневрологический интернат" и общество с ограниченной ответственностью ТД "Движение НН".

Возвратить государственному бюджетному учреждению "Понетаевский психоневрологический интернат" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 12.03.2020 N 814.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова