Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 сентября 2020 г. N Ф01-12746/20 по делу N А38-10286/2019

Нижний Новгород

16 сентября 2020 г.

Дело N А38-10286/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.09.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Мурашовой Л.В. (доверенность от 02.04.2020),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2020

по делу N А38-10286/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Янтарь"

(ОГРН: 1111215006616, ИНН: 1215160060)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 03.12.2019 N 012/04/14.32-547/2019 в части размера административного наказания

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Янтарь" (далее - ООО "Янтарь", Общество), обратилось Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 03.12.2019 N 012/04/14.32-547/2019 по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении размера административного наказания.

Решением суда первой инстанции от 18.02.2020 заявленное требование удовлетворено, постановление признано незаконным и изменено в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 1 022 020 рублей.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 15.06.2020 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, суды необоснованно применили часть 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ без надлежащих на то оснований, а последствия антиконкурентных соглашений имеют негативные последствия; определенная судом первой инстанции мера воздействия на лицо, заключившее картельное соглашение, не стимулирует его к соблюдению антимонопольного законодательства.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве на кассационную жалобу возразило относительно доводов заявителя и ходатайствовало о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба индивидуального предпринимателя Купчикова Александра Альбертовича (далее - Предприниматель) на положения аукционной документации электронного аукциона на поставку одноразовых медицинских изделий.

По результатам рассмотрения решением комиссии Управления от 26.01.2018 по делу N 02-06/08-18 жалоба Предпринимателя признана частично обоснованной, в действиях государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Республиканский противотуберкулезный диспансер" выявлено нарушение Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Приказом руководителя Управления от 14.05.2018 N 67 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Общества, общества с ограниченной ответственностью "СТИМУЛ" (далее - ООО "СТИМУЛ"), общества с ограниченной ответственностью "ОКТАНТ" (далее - ООО "ОКТАНТ"), общества с ограниченной ответственностью "Диалан" (далее - ООО "Диалан") по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Комиссия Управления установила, что ООО "СТИМУЛ", ООО "Янтарь", ООО "Диалан", ООО "ОКТАНТ" участвуют в конкурентных процедурах с одних и тех же IР-адресов 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Согласно сведениям, предоставленным провайдерами, IP-адреса 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119 принадлежат обществу с ограниченной ответственностью "РАФЭЛ" (далее - ООО "РАФЭЛ").

Определением Управления от 15.08.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика привлечено ООО "РАФЭЛ" по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управление установило, что общества с ограниченной ответственностью "АйсМед", "Башмединвест", "ИНТЭК", "Кристалл", "ПАРЭТ", "Призма", "СтарВита", "УльтраМед", "Фармтатинвест" участвуют в конкурентных процедурах также с одних и тех же IР-адресов 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Письмом от 16.10.2018 N АЦ/83572/18 Управлению были предоставлены полномочия на рассмотрение дела N 02-10/09-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части заключения антиконкурентного соглашения хозяйствующими субъектами, зарегистрированными и принимающими участие в торгах в различных субъектах Российской Федерации.

Определением от 06.12.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены ООО "АйсМед", "Башмединвест", "ИНТЭК", "Кристалл", "ПАРЭТ", "Призма", "СтарВита", "УльтраМед", "Фармтатинвест" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением Управления от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-10/09-18 действия ООО "Янтарь", "СТИМУЛ", "ОКТАНТ", "Диалан", "АйсМед", "Башмединвест", "Кристалл", "ПАРЭТ", "Призма", "СтарВита", "УльтраМед", "Фармтатинвест" признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении указанными лицами антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, указанных в приложениях 1 и 4.

Согласно пункту 2 решения Управления от 15.02.2019 действия ООО "РАФЭЛ" признаны нарушающими часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в осуществлении координации экономической деятельности указанных хозяйствующих субъектов, в результате которой возникли последствия, указанные в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.08.2019 по делу N А38-2930/2019, решение Управления от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-10/09-18 признано законным и обоснованным в оспариваемой части.

Руководствуясь решением от 15.02.2019 по делу N 02-10/09-18, антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении.

Усмотрев в деянии ООО "Янтарь" признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьей 14.32 КоАП, должностное лицо административного органа 18.11.2019 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 012/04/14.32-547/2019.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управление 03.12.2019 вынесло постановление N 012/04/14.32-547/2019 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 044 040 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления в части размера административного наказания.

Руководствуясь статьей 2.1, частью 3.1 статьи 4.1, частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, положениями Закона о контрактной системе, о защите конкуренции, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, и признал незаконным постановление в части установленного размера наказания, при этом изменил величину наказания.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов. Физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, указанных в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как видно из материалов дела, комиссия Управления проанализировала девяносто три конкурентных процедур по Закону о контрактной системе и тридцать девять закупок, проводимых по Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в которых в течение 2014-2017 годов принимали участие вышеуказанные общества, за исключением ООО "РАФЭЛ".

Антимонопольный орган установил, что ООО "РАФЭЛ" не участвовали в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами. При этом все общества состояли в гражданско-правовых отношениях с ООО "РАФЭЛ", как с единым поставщиком медицинских товаров и изделий.

Суды установили, что Общество, ООО "Стимул", "ОКТАНТ", "Диалан", "АйсМед", "Башмединвест", "Кристалл", "ПАРЭТ", "Призма", "СтарВита", "УльтраМед", "Фармтатинвест" осуществляли подачу заявок, подачу ценовых предложений и подписание контрактов, используя единую инфраструктуру. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны заявителей возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

Комиссия Управления по результатам осмотра свойств файлов заявок участников открытых аукционов в электронной форме установила, что файлы, содержащиеся в составе первых или вторых частей заявок, в большинстве случаев созданы и изменены одновременно, либо в течение небольшого промежутка времени, под одной учетной записью и имеют идентичный размер, направлены на торговую площадку одновременно или в течение небольшого промежутка времени.

Фактические действия участников соглашения подтверждаются их поведением в ходе подготовки и участия в исследованных аукционах.

Когда общества участвуют в аукционах в паре и являются единственными участниками торгов, снижение начальной (максимальной) цены незначительное (1 процент). При этом, если в конкурентных процедурах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, то снижение цены производится значительно. Аналогично, при участии обществ в процедурах определения поставщика по Закону о закупках, когда названные лица участвуют в паре и являются единственными участниками закупок, то снижение начальной (максимальной) цены незначительно (1 процент). При этом, когда в закупках участвуют иные лица, и ведется конкурентная борьба.

Комиссия Управления установила устойчивые связи между хозяйствующими субъектами - участниками соглашения, которые указывают на их общую заинтересованность при участии в конкурентных процедурах, но исключают юридическую подконтрольность одному лицу.

Кроме того, между каждым из обществ с ООО "РАФЭЛ" заключены договоры на постоянное сотрудничество, которым определены порядок и условия осуществляемых поставок лекарственных средств, изделий медицинского назначения и расходных материалов, медицинской техники и оборудования.

Наличие финансовых операций между обществами подтверждается сведениями, представленными Межрегиональным управлением Росфинмониторинга по Приволжскому федеральному округу, а также банками. Антимонопольным органом установлено, что ООО "Кристалл" перечисляет задатки для участия в конкурентных процедурах за ООО "ОКТАНТ".

Управление выявило использование участниками соглашения единых телефонных номеров, адресов электронной почты при осуществлении хозяйственной деятельности.

Участие ООО "Янтарь", "СТИМУЛ", "ОКТАНТ", "Диалан", "АйсМед", "Башмединвест", "Кристалл", "ПАРЭТ", "Призма", "СтарВита", "УльтраМед", "Фармтатинвест" в торгах, проанализированных антимонопольным органом, явилось формальной имитацией конкурентной борьбы, что противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений участниками электронного аукциона, имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам электронного аукциона. Их действия были изначально согласованы и определены, в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Суды пришли к правильному выводу о том, что последовательные действия рассматриваемых обществ (включая ООО "Янтарь") свидетельствует о наличии заключенного между ними антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение участникам картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, в том числе решение Управления от 15.02.2019 N 02-10/09-18, суды первой и апелляционной инстанций установили, что ООО "Янтарь", ООО "СТИМУЛ", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан", ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" в рамках достигнутого устного соглашения не имели целей на ведение конкурентной борьбы, что выразилась в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены и являлось нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Правомерность привлечения Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена судами двух инстанций и не обжалуется в кассационном порядке.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, а также для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным суды не установили; срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, руководствуясь положениями статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, учитывая имущественное и финансовое положение Общества, принимая во внимание необходимость индивидуализации наказания, суды сочли возможным снизить назначенный административный штраф до 1 022 020 рублей. Переоценка размера штрафа в компетенции суда округа не находится.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в жалобе, были рассмотрены судами двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. Эти доводы не опровергают выводы судов и, по существу, направлены на иную оценку доказательств, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2020 по делу N А38-10286/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова