Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 сентября 2020 г. N Ф01-12844/20 по делу N А38-9226/2019

Нижний Новгород

17 сентября 2020 г.

Дело N А38-9226/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16.09.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.09.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Смирнова А.Д. (доверенность от 15.05.2020 N 01-13/125),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества "Марий Эл Дорстрой"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020

по делу N А38-9226/2019

по заявлениям акционерного общества "Марий Эл Дорстрой", индивидуального предпринимателя Пуртова Сергея Витальевича, общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 09.08.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-12/2019

и установил:

акционерное общество "Марий Эл Дорстрой" (далее - АО "Марий Эл Дорстрой", Общество), индивидуальный предприниматель Пуртов Сергей Витальевич (далее - ИП Пуртов С.В., Предприниматель), общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (далее - ООО "Строительные технологии") обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 09.08.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-12/2019.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Заявитель считает, что не доказано нарушение Обществом части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). По мнению АО "Марий Эл Дорстрой", в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в редакции, действовавшей на момент заключения договоров, проанализированных в оспариваемом решении, отсутствовали какие-либо ограничения в отношении проведения закупок у единственного поставщика. Заявитель указывает, что в пункте 4.7.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества (далее - Положение о закупках) установлены случаи, при которых заказчик вправе осуществить закупку неконкурентным способом. Следовательно, Закону о закупках не противоречило не только заключение спорных договоров, но и их исполнение после 01.07.2018. При рассмотрении дела антимонопольный орган отметил лишь мнимую, а не действительную угрозу возникновения негативных последствий, а также сделал необоснованный вывод о нарушении прав и законных интересов неопределенного круга лиц.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

ИП Пуртов С.В, представил ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие представителя.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения спора, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество осуществляет закупки для нужд общества в соответствии с Законом о закупках.

Совет директоров АО "Марий Эл Дорстрой" 19.01.2015, 15.09.2016 и 28.12.2016 утвердили Положение о закупках, действовашее в период с января 2015 по декабрь 2018 года.

В пункте 4.7.1 Положения о закупках установлены случаи, при которых Общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику. При этом в Положении о закупках предусмотрены более сорока случаев для заключения договоров у единственного поставщика, в том числе закупка у единственного источника осуществляется вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), в которых поставщик предлагает более выгодные условия, в частности рассрочку в оплате, льготную цену.

В 2016 - 2018 годах АО "Марий Эл Дорстрой" заключило двенадцать договоров на поставку автомобильного топлива с ООО "Строительные технологии" и ИП Пуртовым С.В. как с единственными поставщиками: от 09.01.2018 N 3 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива ЕВРО на сумму 55 187 926 рублей; от 09.01.2017 N 2 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива на сумму 106 989 442,50 рубля; от 26.07.2016 N 81 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива на сумму 49 960 561 рубль; от 11.01.2016 N 2 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива на сумму 47 587 152,50 рубля; от 01.11.2016 N 123 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина на сумму 2 612 100,50 рубля; от 29.02.2016 N 17 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина автомобильного неэтилированного на сумму 3 200 098,30 рубля; от 26.05.2016 N 43 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина автомобильного на сумму 6 857 388,30 рубля; от 09.01.2018 N 2 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина автомобильного на сумму 15 400 000 рублей; от 15.11.2017 N 123 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива ЕВРО зимнего на сумму 19 341 988,80 рубля; от 12.01.2018 N П-278 с ИП Пуртовым С.В. на поставку бензина, дизельного топлива на сумму 70 000 000 рублей; от 30.12.2016 N П-228 с ИП Пуртовым С.В. на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 24 966 588,95 рубля; от 11.01.2016 N П-158 с ИП Пуртовым С.В. на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 26 099 741,50 рубля.

Таким образом, в течение трех лет Общество заключило с ООО "Строительные технологии" девять договоров на поставку бензина и дизельного топлива на сумму 307 136 684,90 рублей, с ИП Пуртовым С.В. три договора на сумму 121 066 330,45 рублей.

Управление провело в отношении Общества плановую выездную проверку, по результатам которой в отношении него и поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По окончании проверки комиссия Управления вынесла решение от 09.08.2019 по делу N 012/01/11-12/2019, в соответствии с которым действия Общества, ООО "Строительные технологии" и Предпринимателя признаны нарушающими часть 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, считая его не соответствующим действующему законодательству, ООО "Строительные технологии", Общество и Предприниматель обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона N 135-ФЗ и Закона о закупках, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований и пришел к выводу, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения заключении антиконкурентного соглашения между лицами.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, для признания решения публичного органа незаконным необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (статья 22 Закона о защите конкуренции).

В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.

Наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно Разъяснениям "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основании как прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.04.2011 N 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, его не проведение за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1).

При этом данный закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Закона о закупках, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закупочная деятельность АО "Марий Эл Дорстрой" регламентируется Положением о закупках, которое размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте Единой информационной системы.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действовашей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в Положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Положением о закупках АО "Марий Эл Дорстрой" предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентного способа закупки, в том числе вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену (пункт 4.7.1 Положения о закупках).

Выбор способа закупки является безусловным правом заказчика, однако, однако при этом он обязан осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При заключении договоров Общество должно было соблюдать требования Закона о закупках, в том числе в части проведения конкурентных процедур.

Суды установили, что в 2016 - 2018 годах АО "Марий Эл Дорстрой" приобретало автомобильное топливо по правилам закупки у единственного поставщика у ООО "Строительные технологии" и ИП Пуртова С.В.

Общество заключило с ООО "Строительные технологии" девять договоров на сумму 307 136 684,90 рубля, с Предпринимателем три договора на сумму 121 066 330,45 рубля.

При этом в пункте 4.7.1 Положения о закупках установлено ценовое ограничение возможности закупки товаров у единственного источника - до 2 миллионов рублей.

Кроме того, до 2016 и после 2018 года заказчиком на поставку бензина и дизельного топлива проводились конкурентные процедуры.

Из материалов дела следует, что мелкооптовый рынок поставки автомобильного топлива является высококонкурентным, игнорирование конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, суды пришли к обоснованному вводу о том, что избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Поэтому обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о закупках, возложена на обе стороны договора.

Антимонопольный орган правомерно и обоснованно установил намерение обеих сторон обойти требования Закона о защите конкуренции и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение поставщиков без соблюдения конкурентных процедур противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставки товара.

Следовательно, заключение договоров, противоречащих законодательству о закупках и антимонопольному законодательству, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения.

При этом заключение договора в обход закона подтверждает вину сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Комиссия Управления не выявила исключительные обстоятельства, связанные с предметом закупки, условием поставки товаров, дающий возможность заключить договор с единственным поставщиком.

В рассматриваемом случае Управление доказало наступление антиконкурентных последствий соглашения, поскольку в результате заключения договоров с единственным поставщиком ООО "Строительные технологии" и ИП Пуртов С.В. Общество получило доступ к поставке автомобильного топлива в больших количествах по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовали созданию преимущественного положения конкретных субъектов предпринимательской деятельности и лишили возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта. Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц - потенциальных участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества ООО "Строительные технологии" и Предпринимателю.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам 10 статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения Обществом, ООО "Строительные технологии" и Предпринимателем части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Суды не установили грубых нарушений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 N 339.

При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для признания оспоренного решения Управления недействительным, и они правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов основаны на материалах дела и не противоречат им. Приведенные в кассационных жалобах доводы направлены на переоценку исследованных судами доказательств, установленных фактических обстоятельств, и сделанных на их основании выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судами доказательств, а также иное толкование заявителей норм материального права не является основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу, ООО "Строительные технологии" и Предпринимателю в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Общества не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 по делу N А38-9226/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на акционерное общество "Марий Эл Дорстрой".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева