Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 сентября 2020 г. N Ф01-12745/20 по делу N А38-6943/2019

Нижний Новгород

21 сентября 2020 г.

Дело N А38-6943/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Баланс Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.01.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2020

по делу N А38-6943/2019

по заявлениям государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл

"Звениговская центральная районная больница"

(ИНН: 1203002661, ОГРН: 1021200559236), общества с ограниченной

ответственностью "Баланс Инжиниринг" (ИНН: 1655351770, ОГРН: 1161690069815),

общества с ограниченной ответственностью "Альянс"

(ИНН: 1624016596, ОГРН: 1181690034371), общества с ограниченной ответственностью

"Баланс технологии" (ИНН: 5261116305, ОГРН: 1185275020490)

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

и установил:

государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл "Звениговская центральная районная больница" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Марий Эл (далее - Управление) от 24.05.2019 по делу N 02-10/01-19 в части пунктов 2 и 4.

ООО "Баланс Инжиниринг", ООО "Баланс технологии", ООО "Альянс" обратились в суд с такими же заявлениями.

Суд первой инстанции объединил заявления на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением суда от 21.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2020 решение суда оставлено без изменения.

ООО "Баланс Инжиниринг" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), не применили подлежащий применению пункт 14 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Доказательств, подтверждающих, что соглашения привели или могли привести к ограничению конкуренции, в дело не представлено, признаки ограничения конкуренции не установлены. Основания для признания ООО "Баланс Инжиниринг" нарушившим часть 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ отсутствовали. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела, 11.10.2018 в Управление поступила информация Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл о заключении Учреждением договоров на поставку 78 единиц компьютерной техники на сумму 1 798 000 рублей без проведения торгов. Аналогичная информация 25.10.2018 направлена в Управление Министерством внутренних дел Республики Марий Эл.

Приказом руководителя Управления от 15.01.2019 N 7 в отношении Учреждения, обществ "Баланс технологии", "Баланс Инжиниринг" и "Альянс" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

В ходе проверки Управление установило, что Учреждение является государственным бюджетным учреждением, закупка товаров, работ, услуг которым регулирует Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Приказом от 25.03.2014 N 376 Министерства здравоохранения Республики Марий Эл утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд Учреждения (далее - Положение о закупках), размещенное на сайте ЕИС.

В подпункте "г" пункта 3.1.2 Положения о закупках предусмотрен неконкурентный способ закупок у единственного источника.

Заказчик вправе применять процедуру закупки у единственного источника в случае закупки товаров, работ, услуг на сумму до 100 000 рублей с налогом на добавленную стоимость включительно (пункт 5.8.1 Положения о закупках).

Учреждение в 2018 году закупило 78 единиц компьютерной техники - ноутбуков на общую сумму 1 798 000 рублей за счет средств, полученных от предпринимательской деятельности.

С ООО "Баланс технологии" заключено шесть договоров на сумму 100 000 рублей каждый, с ООО "Баланс Инжиниринг" - шесть договоров на сумму 100 000 рублей каждый, с ООО "Альянс" - шесть договоров (пять договоров на сумму 100 000 рублей каждый, один договор на сумму 98 000 рублей).

Таким образом, с 26.04.2018 по 07.06.2018 Учреждение заключило 18 договоров с ценой до 100 000 рублей каждый, акты о приемке и стоимости товара подписаны сторонами, оплата произведена.

Управление установило, что указанные договоры, заключенные с каждым отдельным поставщиком, образуют минимум три единичные сделки, искусственно раздробленные и оформленные множеством самостоятельных договоров для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Законом N 223-ФЗ. Достижение между сторонами соглашения привело к заключению прямых договоров и непроведению конкурентных процедур, что препятствует развитию добросовестной конкуренции.

По итогам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение от 24.05.20219 по делу N 02-10/01-19 о прекращении рассмотрение дела в отношении Учреждения, обществ "Баланс технологии", "Баланс Инжиниринг" и "Альянс", возбужденного по статье 16 Закона N 135-ФЗ (пункт 1).

В соответствии с пунктом 2 решения действия Учреждения и обществ "Баланс технологии", "Баланс Инжиниринг" и "Альянс" признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в заключении договоров купли-продажи на поставку компьютерной техники для нужд Учреждения без проведения конкурентных процедур.

Комиссия Управления приняла решение не выдавать обязательное для исполнения предписание (пункт 3 решения).

В пункте 4 решения указано на необходимость передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства.

Учреждение и общества не согласились с пунктами 2 и 4 принятого решения и оспорили их в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого решения в рассматриваемой части, и отказал в удовлетворении заявленных требований. Рассмотрев дело, суд руководствовался положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Законов N 135-ФЗ, N 223-ФЗ, разъяснениями, данными в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее - Обзор от 16.02.2016).

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В статье 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

Согласно части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Часть 6 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предусматривает, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 12 Закона N 135-ФЗ допускаются соглашения между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 Закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четырехсот миллионов рублей.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей (часть 2.1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.02.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 N 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, непроведение конкурса, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

В части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона N 135-ФЗ, установлены в разделе X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В силу части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

На основании части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке. В числе этих требований порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Суды установили, материалам дела не противоречит, что Положением о закупках предусмотрено право заказчика осуществлять закупки без проведения публичных процедур у единственного поставщика в случае, если сумму закупки составляет до 100 000 рублей. В рассматриваемом случае Учреждение в период с 26.04.2018 по 07.06.2018 заключило с обществами 18 договоров с ценой до 100 000 рублей каждый. Предметом договоров являлась поставка компьютерной техники (ноутбуки на базе Intel, AMD).

Исследовав и оценив материалы дела, приняв во внимание временной интервал, в течение которого заключались договоры, единую цель всех договоров, тождественность предмета, суды пришли к выводу, что закупка намеренно была разбита не несколько договоров на сумму до 100 000 рублей в целях ухода от проведения конкурентных процедур. Фактически указанные договоры, заключенные Учреждением с каждым отдельным поставщиком, образуют три сделки, искусственно раздробленные и оформленные множеством самостоятельных договоров для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Законом N 223-ФЗ и Положением о закупках, в целях ухода от проведения конкурентных процедур. Каких-либо препятствий для соблюдения требований законодательства для проведения закупки с использованием конкурентных процедур не имелось.

Суды признали доказанным, что в результате заключения Учреждением и обществами договоров в обход проведения конкурентных процедур были предоставлены преимущественные условия конкретным хозяйствующим субъектам (обществам), исключена возможность другим хозяйствующим субъектам (потенциальным участникам закупки, осуществляющим аналогичную деятельность) реализовать свое право на участие в закупке. Рассматриваемые действия сторон привели к ограничению конкуренции на рынке поставки компьютерной техники. Оснований для квалификации заключенных соглашений как допустимых в силу положений части 2.1 статьи 5, части 3 статьи 12 Закона N 135-ФЗ суды не установили.

На основании изложенного суды пришли к правильным выводам о доказанности Управлением в действиях Учреждения и обществ нарушения части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, устанавливающей запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами, и о наличии оснований для принятия оспариваемого решения.

Выводы судов основаны на материалах дела, в том числе на проведенном Управлением исследовании и анализе состояния конкуренции на спорном рынке, который признан судами соответствующим требованиям Порядка N 220.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Кодекса.

Доводы заявителя жалобы о несогласии с выводами судов по существу направлены на иную оценку собранных доказательств и фактических обстоятельств дела, аналогичны доводам, ранее заявлявшимся в судах, которым дана соответствующая правовая оценка.

Приведенная заявителем в подтверждение его аргументов судебная практика по другим делам судом округа во внимание не принимается, поскольку основана на иных фактических обстоятельствах, нежели установленных судами первой и апелляционной инстанций по настоящему делу.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемых судебных актов у суда округа не имеется.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Кодекса. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.01.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2020 по делу N А38-6943/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Баланс Инжиниринг"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова