Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 ноября 2020 г. N Ф01-13471/20 по делу N А43-3858/2020

Нижний Новгород

18 ноября 2020 г.

Дело N А43-3858/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Забурдаевой И.Л., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Шарова Н.Н. (доверенность от09.01.2020 N 36),

от заинтересованного лица: Ванюшиной О.А. (доверенность от 21.09.2020

N МИ/14997/20),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.03.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020

по делу N А43-3858/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Актион-пресс"

(ИНН: 7702272022, ОГРН: 1027700161554)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 28.01.2020 по делу

N 052/05/18-2675/2019,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Сахаров Евгений Романович,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Актион-пресс" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 28.01.2020 по делу N 052/05/18-2675/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Сахаров Евгений Романович (далее - Сахаров Е.Р.).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 20.03.2020 заявленные требования удовлетворены.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 02.07.2020 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, решение и предписание от 28.01.2020 по делу N 052/05/18-2675/2019 являются законными и обоснованными, действия антимонопольного органа соответствуют законодательству, процессуальных нарушений не допущено. Управление полагает, что в рассматриваемом случае согласие Сахарова Е.Р. на получение рекламы не может быть признано надлежащим, поскольку заявителю осуществлена не рассылка рекламы, а поступил звонок рекламного характера.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Управления, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Сахаров Е.Р., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явился в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, что Управление провело проверку по обращению Сахарова Е.Р. по поводу распространения на его телефонный номер рекламы в виде звонка без предварительного согласия.

По факту поступления данного обращения антимонопольным органом 08.11.2019 возбуждено дело N 052/05/18-2675/2019 в отношении АО "НэтУанРус", о чем вынесено соответствующее определение.

Определением от 24.12.2019 к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено Общество.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления вынесла решение от 28.01.2020 по делу N 052/05/18-2675/2019, которым признала ненадлежащей рекламу, распространенную обществом 09.10.2019 в 15:26 на телефонный номер Сахарова Е.Р. без предварительного согласия абонента, как противоречащую требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Кроме того, Управление выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе N 052/05/18-2675/2019.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о рекламе, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность решения и предписания.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В рассматриваемом случае распространенное 09.10.2019 в 15:26 посредством телефонной связи на абонентский номер Сахарова Е.Р. (объект рекламирования журнал "Генеральный директор") сообщение содержит все предусмотренные законом признаки рекламы.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В статье 434 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего Кодекса.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 Гражданского кодекса акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Из пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса следует, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В абзаце 2 части 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из материалов дела видно и суды установили, что 30.01.2019 Сахаров Е.Р. зарегистрировался на сайте id2.action-media.ru посредством заполнения регистрационной формы, указав свои персональные данные (ФИО, дата рождения, место работы и должность, номер телефона и адрес электронной почты), позволяющие его идентифицировать.

При регистрации Сахаров Е.Р. принял условия пользовательского соглашения и дал согласие на обработку персональных данных на условиях и для целей, указанных в данном соглашении.

Так, согласно представленному скриншоту страницы сети "Интернет" внизу страницы указано, что, нажимая на кнопку "Подтвердить регистрацию и перейти на сайт", пользователь принимает условия пользовательского соглашения и дает согласие на обработку персональных данных на условиях и для целей, указанных в данном соглашении, и согласие на получение рекламных рассылок.

Таким образом, при регистрации на сайте id2.action-media.ru пользователь должен ознакомиться с Пользовательским соглашением сервиса, так как факт регистрации и присоединения к условиям такого соглашения признается фактом заключения пользователем и Обществом договора. Следовательно, регистрация на указанном сайте презюмирует ознакомление и согласие пользователя с условиями Пользовательского соглашения.

Согласно преамбуле Пользовательского соглашения, в соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса Российской Федерации данное Пользовательское соглашение признается офертой, безусловным принятием (акцептом) данного Соглашения, в соответствии со статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации считается факт регистрации на сайте.

Таким образом, заключение Пользовательского соглашения и дача согласия на обработку персональных данных названным путем посредством регистрации на сайте пользователя, которого можно однозначно идентифицировать ввиду указания определенных персональных данных и который должен и имеет реальную возможность ознакомиться с текстом Пользовательского соглашения, не противоречит приведенным требованиям гражданского законодательства.

Исходя из пункта 4.4.4 Пользовательского соглашения, пользователь согласен с тем, что, осуществляя доступ к сайту и пользуясь его контентом, он дает свое согласие на передачу третьим лицам по поручению владельца сайта персональных и иных данных пользователя при условии обеспечения в отношении передаваемых данных режима, аналогичному режиму, существующему на сайте, в том числе включая, но не ограничиваясь передачей персональных и иных данных пользователя лицам, аффилированным, в том числе с группой лиц медиахолдинга "Актион-МЦФЭР", в том числе Общества, в частности в целях получения пользователем рекламной информации на адрес электронной почты и телефон, предоставленные пользователем.

В пункте 4.4.3 Пользовательского соглашения указаны адреса интернет-страниц, на которых размещены порядок использования, хранения, обработки и распространения персональных данных пользователей, а также политика по обработке персональных данных Общества.

Пунктом 3.2.5 Пользовательского соглашения предусмотрено право владельца сайта направлять пользователю, в том числе информацию о развитии сайта и его сервисов, рекламировать собственную деятельность и услуги.

В соответствии с пунктом 4 Согласия на обработку персональных данных одной из целей обработки персональных данных является связь с пользователем, в том числе направление уведомлений, запросов и информации, касающихся оказываемых услуг.

Из пункта 7 Согласия на обработку персональных данных следует, что по поручению оператора предоставленные персональные данные обрабатываются третьими лицами, в том числе Обществом.

В соответствии с пунктом 1 Согласия на получение рекламных рассылок согласие дается на получение рекламных рассылок, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

В пункте 8 Согласия на получение рекламных рассылок также содержится условие об обработке персональных данных по поручению оператора третьими лицами, в том числе Обществом.

При этом пункт 4.3.5 Пользовательского соглашения предусматривает право пользователя отозвать согласие, предоставленное, в частности пунктом 4.4.4, путем направления пользователем или его представителем письменного заявления владельцу сайта по адресу, указанному в пункте 1.2 Пользовательского соглашения.

Аналогичное право пользователя закреплено в пункте 10 Согласия на получение рекламных рассылок.

Таким образом, пользователь, регистрируясь на сайте сервиса id2.action-media.ru, свободен и волен как согласиться на получение рассылки рекламного и иного информационного характера, так и отказаться от такового.

Оценив обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что абонент Сахаров Е.Р. указав номер контактного телефона при присоединении к Пользовательскому соглашению и согласившись с офертой способом, предложенным в ней, выразил свое согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством телефонной связи.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что распространенная Обществом на абонентский номер Сахарова Е.Р. 09.10.2019 реклама направлена последнему с его согласия путем принятия оферты, указанной при регистрации, что свидетельствует об отсутствии со стороны Общества нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку; эти доводы не опровергают сделанных судами выводов, направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.03.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 по делу N А43-3858/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

И.Л. Забурдаева А.И. Чиграков