Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 февраля 2021 г. N Ф01-15816/20 по делу N А38-2492/2020

Нижний Новгород

01 февраля 2021 г.

Дело N А38-2492/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.02.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

без участия представителей

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества "Марий Эл Дорстрой"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.07.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020

по делу N А38-2492/2020

по заявлению акционерного общества "Марий Эл Дорстрой"

(ИНН: 1215154154, ОГРН:1111218000079)

о признании недействительными решения в части и предписания

Комиссии по контролю в сфере проведения торгов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Паллада Ресурс",

и установил:

акционерное общество "Марий Эл Дорстрой" (далее - АО "Марий Эл Дорстрой") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Комиссии по контролю в сфере проведения торгов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 10.04.2020 по делу N 012/07/3-245/2020 в части, а именно признания заявителя нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 и пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а также признания недействительным предписания от 10.04.2020 об устранении нарушений законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Паллада Ресурс" (далее - ООО "Паллада Ресурс").

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 решение суда оставлено без изменения.

АО "Марий Эл Дорстрой" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды не приняли во внимание постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выводы судов не соответствуют материалам дела. Требование представить документы, подтверждающие соответствие продукции техническим характеристикам, направлено на эффективное исполнение обязательств заявителя перед муниципальными и государственными заказчиками; при этом наличие товара в распоряжении участника не обязательно.

По мнению АО "Марий Эл Дорстрой", действия заказчик не создали преимуществ одному участнику перед другими и не повлекли ограничение количества участником закупки.

АО "Марий Эл Дорстрой" указывает, что требование опыта работы по аналогичным договорам является не отборочным, а оценочным критерием; неисполнение требования о предоставлении анкеты на соответствие участника критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства не является основанием для отклонения заявки участника, при этом включение такого требования не противоречит закону и обусловлено контрактом, заключенным с государственным заказчиком.

Кроме того, Управление не имеет полномочий принимать решение по нарушениям, не установленным в части 10 статьи 3 Закона о закупках в рамках административной процедуры.

Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Отзыв на кассационную жалобу в суд не поступил.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в заседание суда кассационной инстанции не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, АО "Марий Эл Дорстрой" провело запрос предложений в электронной форме на право заключения договора поставки эмульгатора катионных битумных эмульсий для ЭБК-1, ЭБК-2, добавки адгезионной дорожной, добавки для "теплых" смесей с адгезионными свойствами, о чем 23.03.2020 в единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение.

В Управление 03.04.2020 поступила жалоба ООО "Паллада Ресурс" на требования документации о проведении запроса предложений. Комиссия по контролю в сфере проведения торгов приняла решение от 10.04.2020 по делу N 012/07/3-245/2020, в соответствии с которым жалоба признана частично обоснованной; в действиях АО "Марий Эл Дорстрой" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Комиссия выдала заявителю обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства, в соответствии с которым АО "Марий Эл Дорстрой" обязано в срок до 04.05.2020 совершить одно из следующих действий:

1) отменить все протоколы, составленные при проведении запроса предложений в электронной форме N 32009030906; внести изменения в документацию запроса предложений в электронной форме N 32009030906 на поставку эмульгатора катионных битумных эмульсий для ЭБК-1, ЭБК-2, добавки адгезионной дорожной, добавки для "теплых" смесей 5 с адгезионными свойствами согласно техническому заданию в соответствии с требованиями действующего законодательства; продлить срок подачи заявок на участие в запросе предложений в электронной форме в соответствии с требованиями действующего законодательства; в течение одного дня со дня принятия решения о внесении изменений в документацию запроса предложений в электронной форме разместить такие изменения на официальном сайте; в течение двух рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений в документации запроса предложений в электронной форме направить информацию о таких изменениях всем участникам аукциона, подавшим заявки на участие в вышеуказанном запросе предложений в электронной форме; 2) отменить запрос предложений в электронной форме N 32009030906 на поставку эмульгатора катионных битумных эмульсий для ЭБК-1, ЭБК-2, добавки адгезионной дорожной, добавки для "теплых" смесей с адгезионными свойствами согласно техническому заданию и провести в случае необходимости данный запрос предложений в электронной форме заново, в соответствии с требованиями законодательства о закупках; 3) отменить запрос предложений в электронной форме N 32009030906 на поставку эмульгатора катионных битумных эмульсий для ЭБК-1, ЭБК-2, добавки адгезионной дорожной, добавки для "теплых" смесей с адгезионными свойствами согласно техническому заданию в случае, если отсутствует необходимость в проведении данной электронной процедуры.

Не согласившись с решением в части признания нарушенным пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и предписанием Управления, АО "Марий Эл Дорстрой" обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь статьей 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 2, 3 и 4 Закона о закупках, статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел к выводу об отсутствии оснований для признания спорных ненормативных актов недействительными.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в установленном порядке.

При этом суды приняли во внимание разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, согласно которым в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

В рассматриваемом случае заявителю вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, помимо прочего, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что подпункт 13 пункта 3.2 извещения о закупке, в котором указано, что участники процедуры закупки обязаны предоставить паспорт качества; сертификат соответствия, СТО и (или) ТУ, паспорт безопасности, подтверждающие соответствие продукции техническим характеристикам, изначально ставит в участников в зависимость от действий третьих лиц, в ведении которых находится вопрос о предоставлении участникам требуемых организатором закупки документов, лишает их возможности самостоятельно разрешать вопрос о наличии либо отсутствии у них возможности и необходимости принимать участие в закупочной процедуре.

Оснований для переоценки указанного вывода суд округа не имеет. Вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя о признании обжалуемого решения недействительным в указанной части сделан при правильном применении норм материального права, соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Как следует из материалов дела и установили суды, в подпункте 10 пункта 3.2 извещения о проведении запроса предложений в электронной форме установлено требование к участникам процедуры закупки предоставить, в том числе документы, подтверждающие опыт работы по аналогичным договорам на поставку щебня (в рассматриваемом случае - опечатка, признанная заявителем) за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе (аналогом считаются договоры поставки эмульгатора катионных битумных эмульсий для ЭБК-1, ЭБК-2, добавки адгезионной дорожной, добавки для "теплых" смесей с адгезионными свойствами, стоимость которых в денежном выражении составляет не менее 50 процентов от стоимости по договору конкурса, то есть каждый договор с ценой договора не менее 50 процентов от стоимости конкурса, подтвержденные копиями договоров, копиями бухгалтерских актов сверки по исполнению договоров).

Суды пришли к выводам о том, что данное требование является избыточным, не соответствует принципу справедливости и налагает необоснованные ограничения на участников закупки, поскольку для осуществления поставок строительных материалов, в том числе эмульгатора катионных битумных эмульсий и адгезионных добавок, не требуется особого опыта поставки аналогичных материалов; наличие такого опыта не гарантирует надлежащего оказания услуг.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали обжалуемое решение в указанной части законным и обоснованным.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.4 извещения о закупке заявки на участие в запросе предложений и участники закупки, подавшие такие заявки, рассматриваются комиссией по конкурентным и неконкурентным закупкам на соответствие требованиям, установленным закупочной документацией, в том числе соответствие заявки участника требованиям закупочной документации и предоставление участником всех документов и сведений, предусмотренных закупочной документацией. На основании результатов рассмотрения заявок комиссия по конкурентным и неконкурентным закупкам принимает решение о допуске (об отказе в допуске) участников к участию в запросе предложений.

Аналогичные положения содержатся в пункте 15.4.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Марий Эл Дорстрой" от 30.12.2019, согласно которому заявка участника закупки будет отклонена в случае непредставления документов, а также иных сведений, требование о наличии которых установлено документацией, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике закупки или о товарах, о работах, об услугах, которые закупаются.

Информация об опыте работы указана в перечне документов, которые участники закупки обязаны представить в соответствии с закупочной документацией, в связи с чем довод заявителя о применении данного критерия исключительно на стадии оценки заявок обоснованно отклонен судами.

В подпункте 9 пункта 3.2 извещения о закупке заказчиком установлено также требование к участникам процедуры закупки об обязательном представлении заполненной анкеты в установленной форме, если участник относится к субъектам малого и среднего предпринимательства; при этом спорная закупка проводилась без ограничения для участников по субъектному составу; преимущества субъектам малого и среднего предпринимательства не предоставлялись.

Спорное требование ставит в неравное положение участников закупки, являющихся и не являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, поскольку отсутствие такой анкеты является основанием для отклонения участника закупки на основании пункта 4.4 извещения о закупке и пункта 15.4.3 Положения о закупке.

Ссылки заявителя на результаты рассмотрения заявок и отсутствие отклоненных по спорным основаниям заявок суд округа не принимает, поскольку не свидетельствуют о незаконности и необоснованности оспариваемых актов Управления.

С учетом изложенного суды пришли к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.07.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 по делу N А38-2492/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на акционерное общество "Марий Эл Дорстрой".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова