Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 февраля 2021 г. N Ф01-15950/20 по делу N А31-3/2020

Нижний Новгород

04 февраля 2021 г.

Дело N А31-3/2020

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

без участия представителей

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения

"Костромской онкологический диспансер"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 09.06.2020 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020

по делу N А31-3/2020

по заявлению областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" (ОГРН: 1034408612523, ИНН: 4443026446)

о признании недействительными решения и предписания

Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

(ОГРН: 1024400537556, ИНН: 4401004867)

и установил:

областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.11.2019 по делу N 044/05/24-233/2019 и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 09.06.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.10.2020, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Учреждение не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на положения Федеральных законов от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон N 38-ФЗ), от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 323-ФЗ), заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, суды не доказали, что на билборде размещена реклама медицинских услуг. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве возразило против доводов заявителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного, представителей в суд не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе в августе 2019 года по адресу: город Кострома, улица Скворцова, дом 3, на рекламной конструкции (билборде) выявило рекламу следующего содержания: слева - изображение женского тела, справа - надпись "все виды гинекологических операций бесплатно по полису ОМС", ниже в столбик - надпись "малоинвазивный доступ, органосохраняющее лечение, быстрое и легкое восстановление, лечение в соответствии с европейскими стандартами, пребывание в палатах повышенной комфортности", рядом - графическое изображение ОГБУЗ "КОД" с надписью "костромской онкологический диспансер", ниже - надпись "г. Кострома, ул. Нижняя Дебря, д. 19, +7 910 191 47 67".

Антимонопольный орган 26.08.2019 возбудил дело N 044/05/24-233/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Комиссия Управления пришла к выводу, что данная информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данная информация квалифицирована антимонопольным органом в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе как реклама медицинских услуг, поскольку направлена на привлечение внимания к объекту рекламировании - все виды гинекологических операций, то есть к медицинским услугам и лицу, их оказывающему - Учреждению.

Решением от 06.11.2019 (дата оглашения решения 25.10.2019) по делу N 044/05/24-233/2019 указанная реклама признана антимонопольным органом ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе (с учетом определения о внесении изменений от 11.03.2020).

На основании данного решения Учреждению 06.11.2019 было выдано обязательное для исполнения предписание N 044/05/24-233/2019 о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем прекращения выявленного нарушения при распространении рекламы с нарушением Закона о рекламе.

Не согласившись с ненормативными актами антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями Закона о рекламе, Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Федеральный закон N 38-ФЗ не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. От наличия или отсутствия у конструкции признаков рекламной зависит правомерность вынесения решения и выдачи заявителю оспариваемого предписания.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона N 2300-1 изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица.

При применении пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

При этом то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. Соответственно, при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Оценив обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав содержание спорной информации, суды правомерно исходили из буквального содержания и смыслового значения информации, размещенной на спорной конструкции и ее фактической направленности, в связи с чем сделали верный вывод о ее рекламном характере.

В рассматриваемом случае содержащаяся на размещенной конструкции информация об оказании Учреждением "всех видов гинекологических операций бесплатно по полису ОМС, малоинвазивный доступ, органосохраняющее лечение, быстрое и легкое восстановление, лечение в соответствии с европейскими стандартами, пребывание в палатах повышенной комфортности" совместно с графическим изображением женского тела привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования - Учреждению и оказываемым им медицинским услугам, направлены на формирование интереса потребителя к услугам заявителя. Обязательная к размещению в силу закона информация на спорной конструкции отсутствует.

При этом суды не выявили, что на билборде Учреждением были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Наличие номера телефона в совокупности с наименованием организации и ее адресом побуждает потенциального потребителя (пациента) обратиться за получением подробной информации.

Суды верно посчитали, что соответствующее оформление спорной информации способно привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление о реализуемых услугах, необходимое рекламодателю для их продвижения и поддержания интереса.

Положительное представление об оказываемых медицинских услугах формируется путем указания, в том числе на доступность медицинских услуг (бесплатно по полису ОМС), их качество (малоинвазивный доступ, органосохраняющее лечение, быстрое и легкое восстановление, лечение в соответствии с европейскими стандартами), улучшенный сервис (пребывание в палатах повышенной комфортности).

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что в рассмотренном случае на конструкции размещена информация рекламного характера, в связи с чем при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Довод Учреждения о том, что информация, размещенная на билборде, не являлась рекламой медицинских услуг, а представляла собой деятельность учреждения как некоммерческой организации в рамках обязательного медицинского страхования, отклоняется судом округа в силу следующего.

В соответствии с пунктом 46 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково") подлежит лицензированию.

Понятие медицинской деятельности, медицинских услуг дано в Федеральном законе N 323-ФЗ.

Медицинской деятельностью признается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10 статьи 2 Федерального закона N 323-ФЗ). Под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 5 статьи 2 Федерального закона N 323-ФЗ).

Положением о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291, предусмотрено, что работы (услуги) по акушерству и гинекологии (за исключением использования вспомогательных репродуктивных технологий и искусственного прерывания беременности), операционному делу подлежат лицензированию.

Часть 7 статьи 24 Закона о рекламе устанавливает, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

С учетом приведенных норм права суды пришли к верному выводу о том, что цель размещения в рекламе предупредительной информации такого рода состоит в обеспечении правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники. Такое предупреждение должно быть явно выражено.

Номенклатура медицинских услуг утверждена Приказом Минздрава России от 13.10.2017 N 804н (Зарегистрировано в Минюсте России 07.11.2017 N 48808), согласно пункту 3 которой раздел "В" включает медицинские услуги, представляющие собой комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. В Номенклатуре медицинских услуг определены, среди прочего, следующие виды медицинских услуг: В01.001.001 Прием (осмотр, консультация) врача-акушера-гинеколога первичный; В01.001.002 Прием (осмотр, консультация) врача - акушера повторный; В 01.001.003 Прием (осмотр, консультация) врача-акушера-гинеколога с ультразвуковом исследованием яичников для оценки овариального резерва.

С учетом изложенного суды правильно посчитали, что информация об оказании медицинским учреждением всех видов гинекологических операций подразумевает оказание Учреждением медицинских услуг соответствующей направленности.

В рассматриваемом случае объектом рекламы выступают "все виды гинекологических операций", который указывает на перечень возможных предоперационных, послеоперационных процедур. Кроме того, данная реклама медицинских услуг не содержит предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

При таких условиях спорная реклама правомерно квалифицирована судами в качестве ненадлежащей, в связи с чем Учреждение обоснованно признано судами нарушившим часть 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к верному выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа соответствовали нормам действующего законодательства и не нарушали права и законные интересы Учреждения, в связи с чем правомерно отказали последнему в удовлетворении заявленных требований.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Костромской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Учреждения не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная по платежному поручению от 26.11.2020 N 5436 государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату Учреждению.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 09.06.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 по делу N А31-3/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1500 рублей отнести на государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Костромской онкологический диспансер".

Возвратить государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 26.11.2020 N 5436.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева