Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 02АП-4862/20 по делу N А31-3/2020

г. Киров

05 октября 2020 г.

Дело N А31-3/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Д.М.,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции:

представителя ОГБУЗ "Костромской онкологический диспансер" - Стрижова Н.И., действующего на основании доверенности от 08.11.2019;

представителя УФАС по Костромской области - Гараниной А.А., действующей на основании доверенности от 13.01.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской онкологический диспансер"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 09.06.2020

по делу N А31-3/2020,

по заявлению областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" (ОГРН 1034408612523, ИНН 4443026446)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" (далее - заявитель, Учреждение, ОГБУЗ КОД) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 06.11.2019 (дата оглашения решения 25.10.2019) по делу N 044/05/24-233/2019 и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 09.06.2020 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОГБУЗ КОД обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает выводы суда о нарушении Учреждением части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ). Податель жалобы настаивает, что информация, размещенная на билборде, не является рекламой медицинских услуг, представляет собой информационную вывеску, требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе не нарушены.

УФАС представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергло доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 14.08.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 15.08.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, УФАС в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе в августе 2019 года по адресу: г. Кострома, ул. Скворцова, д. 3 на рекламной конструкции (билборде) была выявлена реклама следующего содержания: "слева изображение женского тела, справа надпись "все виды гинекологических операций бесплатно по полису ОМС", ниже в столбик надпись "малоинвазивный доступ, органосохраняющее лечение, быстрое и легкое восстановление, лечение в соответствии с европейскими стандартами, пребывание в палатах повышенной комфортности", рядом графическое изображение ОГБУЗ "КОД" с надписью "костромской онкологический диспансер", ниже надпись "г. Кострома, ул. Нижняя Дебря, д. 19, +7 910 191 47 67".

26.08.2019 антимонопольный орган возбудил дело N 044/05/24-233/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 118-119).

Комиссия Управления пришла к выводу, что указанная информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данная информация квалифицирована УФАС в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе как реклама медицинских услуг, поскольку направлена на привлечение внимания к объекту рекламировании - все виды гинекологических операций, то есть к медицинским услугам и лицу, их оказывающему- ОГБУЗ "КОД".

Решением от 06.11.2019 (дата оглашения решения 25.10.2019) по делу N 044/05/24-233/2019 вышеуказанная реклама признана антимонопольным органом ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе (л.д. 9-12) (с учетом определения о внесении изменений от 11.03.2020, л.д. 134).

06.11.2019 на основании данного решения ОГБУЗ КОД было выдано обязательное для исполнения предписание N 044/05/24-233/2019 о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем прекращения выявленного нарушения при распространении рекламы с нарушением Закона о рекламе (л.д. 13-14).

Оспаривая правомерность принятых антимонопольным органом актов, ОГБУЗ КОД обратилось в Арбитражный суд Костромской области с требованием о признании решения и предписания УФАС недействительными.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении Учреждением требований Закона о рекламе, в этой связи отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Закона о рекламе.

Целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Закон N 38-ФЗ не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. От наличия или отсутствия у онструкции признаков рекламной зависит правомерность вынесения решения и выдачи заявителю оспариваемого предписания.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица.

При применении пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

При этом то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. Соответственно, при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Проанализировав содержание информации, суд первой инстанции правильно с учетом всех обстоятельств размещения спорной конструкции, исходя из буквального содержания и смыслового значения приведенной на ней информации, ее фактической направленности сделал вывод о ее рекламном характере. В рассматриваемом случае содержащаяся на размещенной конструкции информация об оказании ОГБУЗ КОД "всех видов гинекологических операций бесплатно по полису ОМС, малоинвазивный доступ, органосохраняющее лечение, быстрое и легкое восстановление, лечение в соответствии с европейскими стандартами, пребывание в палатах повышенной комфортности" совместно с графическим изображением женского тела привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования - ОГБУЗ КОД и оказываемым им медицинским услугам, направлены на формирование интереса потребителя к услугам заявителя. Обязательная к размещению в силу закона информация на спорной конструкции отсутствует.

При этом апелляционный суд, исходя из обстоятельств настоящего дела, не находит оснований считать, что на билборде Учреждением были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Наличие номера телефона в совокупности с наименованием организации и ее адресом побуждает потенциального потребителя (пациента) обратиться за получением подробной информации.

Использованная заявителем манера исполнения позволяет признать, что соответствующее оформление спорной информации способно привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление о реализуемых услугах, необходимое рекламодателю для их продвижения и поддержания интереса.

Положительное представление об оказываемых медицинских услугах формируется путем указания, в том числе на доступность медицинских услуг (бесплатно по полису ОМС), их качество (малоинвазивный доступ, органосохраняющее лечение, быстрое и легкое восстановление, лечение в соответствии с европейскими стандартами), улучшенный сервис (пребывание в палатах повышенной комфортности").

Изложенное свидетельствует, что на конструкции размещена информация рекламного характера. Соответственно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным (часть 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Отклоняя доводы заявителя о том, что информация, размещенная на билборде, не является рекламой медицинских услуг, а имеет место деятельность учреждения как некоммерческой организации в рамках обязательного медицинского страхования, суд апелляционный инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 46 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково") подлежит лицензированию.

Понятие медицинской деятельности, медицинских услуг дано в Федеральном законе от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ).

Медицинской деятельностью признается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10 статьи 2 Закона N 323-ФЗ). Под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 5 статьи 2 Закона N 323-ФЗ).

Положением о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291, предусмотрено, что работы (услуги) по акушерству и гинекологии (за исключением использования вспомогательных репродуктивных технологий и искусственного прерывания беременности), операционному делу подлежат лицензированию.

Часть 7 статьи 24 Закона о рекламе устанавливает, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Проанализировав указанное нормативное положение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что цель размещения в рекламе предупредительной информации такого рода состоит в обеспечении правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники. Такое предупреждение должно быть явно выражено.

Номенклатура медицинских услуг утверждена Приказом Минздрава России от 13.10.2017 N 804н (Зарегистрировано в Минюсте России 07.11.2017 N 48808), согласно пункту 3 которой раздел "B" включает медицинские услуги, представляющие собой комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. В Номенклатуре медицинских услуг определены, среди прочего, следующие виды медицинских услуг: В01.001.001 Прием (осмотр, консультация) врача-акушера-гинеколога первичный; В01.001.002 Прием (осмотр, консультация) врача - акушера повторный; В 01.001.003 Прием (осмотр, консультация) врача-акушера-гинеколога с ультразвуковом исследованием яичников для оценки овариального резерва.

Таким образом, вопреки позиции заявителя информация об оказании медицинским учреждением всех видов гинекологических операций подразумевает оказание Учреждением медицинских услуг соответствующей направленности.

Апелляционный суд позицию антимонопольного органа признает обоснованной, поскольку в рассматриваемом случае объектом рекламы выступают "все виды гинекологических операций", который указывает на перечень возможных предоперационных, послеоперационных процедур. Кроме того, данная реклама медицинских услуг не содержит предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Доводы апелляционной жалобы относительно осуществления деятельности учреждения в рамках обязательного медицинского страхования не опровергают правильность выводов антимонопольного органа, поскольку оказание услуг по полисам ОМС не является безвозмездным для Учреждения.

При таких условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, вывод о нарушении Учреждением части 7 статьи 24 Закона о рекламе является правильным.

С учетом изложенного решение УФАС от 06.11.2019 и вынесенное на его основании в адрес ОГБУЗ КОД предписание являются законными и обоснованными и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания Управления.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены арбитражным судом правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Костромской области от 09.06.2020 по настоящему делу следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 28.07.2020 N 3289 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 09.06.2020 по делу N А31-3/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" - без удовлетворения.

Возвратить областному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Костромской онкологический диспансер" (ОГРН 1034408612523, ИНН 4443026446) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.07.2020 N 3289.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева