Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 февраля 2021 г. N Ф01-16092/20 по делу N А38-1021/2020

Нижний Новгород

12 февраля 2021 г.

Дело N А38-1021/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.02.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл:

Кальдяева С.С. (доверенность от 05.02.2021)

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, общества с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Новый резерв", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Строй-Мастер"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020

по делу N А38-1021/2020

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Компания "Строй-Мастер", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Чукшинский карьер", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Новый резерв", общества с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер", общества с ограниченной ответственностью "СтройТехРесурс", акционерного общества "Марий Эл Дорстрой", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Империя", общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-ТРЕЙД", общества с ограниченной ответственностью "Растом" о признании частично незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Компания "Строй-Мастер" (далее - ООО "Компания "Строй-Мастер"), общество с ограниченной ответственностью "Компания "Чукшинский карьер" (далее - ООО "Компания "Чукшинский карьер"), общество с ограниченной ответственностью "Компания "Новый резерв" (далее - ООО "Компания "Новый резерв"), общество с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер" (далее - ООО "Ронгинский карьер"), общество с ограниченной ответственностью "СтройТехРесурс" (далее - ООО "СтройТехРесурс"), акционерное общество "Марий Эл Дорстрой" (далее - АО "Марий Эл Дорстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Империя" (далее - ООО "Торговый дом "Империя"), общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-ТРЕЙД" (далее - ООО "СТРОЙ-ТРЕЙД"), общество с ограниченной ответственностью "Растом" (далее - ООО "Растом") обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании частично незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019 (далее - Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Форсаж" (далее - ООО "Форсаж"), общество с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Техпромснаб" (далее - ООО "ТПК "Техпромснаб"), общество с ограниченной ответственностью "Шексна-Флот" (далее - ООО "Шексна-Флот"), общество с ограниченной ответственностью "Дилайн-Центр" (далее - ООО "Дилайн-Центр"), общество с ограниченной ответственностью "Радужнинский завод ЖБИ" (далее - ООО "Радужнинский завод ЖБИ").

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 ООО "Компания "Строй-Мастер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Ронгинский карьер", ООО "СтройТехРесурс", АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "СТРОЙ-ТРЕЙД", ООО "Растом" отказано в удовлетворении заявлений. Одновременно суд удовлетворил требования ООО "Компания "Чукшинский карьер" и ООО "Торговый дом "Империя" о признании незаконным пункта 1 решения Управления от 22.11.2019 N 012/01/11-11/2019.

Постановлением апелляционного суда от 05.11.2020 решение суда оставлено без изменения.

ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" не согласились с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении их требований и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просят отменить их в этой части.

Заявители считают, что суды неправильно применили часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) и в оспариваемой части сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По их мнению, доказательств, подтверждающих, что соглашения с названными лицами привели или могли привести к ограничению конкуренции, в дело не представлено, признаки ограничения конкуренции не установлены. Основания для признания ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" нарушившими часть 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ отсутствовали. Подробно позиция заявителей изложена в кассационных жалобах.

Антимонопольный орган в отзывах и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителей.

Управление также не согласилось с принятыми судебными актами в части удовлетворенных требований и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в этой части.

Ссылаясь на статьи 420, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положения Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ), Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Марий Эл Дорстрой" (далее - Положение о закупках), заявитель считает незаконным частичное удовлетворение заявленных требований. По мнению антимонопольного органа, у заказчика АО "Марий Эл Дорстрой" имелась возможность в установленные сроки приобрести конкурентную закупку материалов у ООО "Компания "Чукшинский карьер" и ООО "Торговый дом "Империя". Рынки поставки портландцемента и щебня являются конкурентными, что исключает возможность приобретения материалов АО "Марий Эл Дорстрой" у ООО "Компания "Чукшинский карьер" и ООО "Торговый дом "Империя" без проведения конкурентных процедур. Материалы дела подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между названными лицами. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

АО "Марий Эл Дорстрой" в отзыве возразило против доводов антимонопольного органа и поддержало требования ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер".

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения спора, отзывы не представили, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, в течение 2016 - 2018 годов АО "Марий Эл Дорстрой" заключило следующие договоры с единственными поставщиками без проведения конкурентных процедур для приобретения материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог:

- с ООО "СтройТехРесурс": от 18.01.2016 N 5 на поставку щебня и битума на сумму 164 575 030, 91 рубля сроком действия до 31.12.2016, фактически исполнен в полном объеме - 07.07.2017; от 10.01.2017 N 4 на поставку щебня на сумму 242 533 418,17 рубля, от 22.01.2018 N 1 на поставку щебня на сумму 285 000 000 рублей.

- с ООО "Компания "Новый резерв": от 10.06.2016 N 9-УЛН на поставку натрия хлористого технического карьерного на сумму 31 068 599,40 рубля (фактически исполнен в полном объеме 17.10.2016), от 21.06.2017 N 4-улн на поставку натрия хлористого технического карьерного на сумму 32 959 157 рублей, от 17.05.2018 N 1405/18 на поставку концентрата минерального "галит" марки "Б" насыпью с добавлением антислеживателя на сумму 29 632 700 рублей;

- с ООО "Строительные технологии": от 19.07.2016 N 76 на поставку битума на сумму 17 062 757 рублей сроком действия до 31.12.2016; от 23.08.2016 N 92 на поставку битума на сумму 34 715 534 рубля (исполнен 31.12.2016), от 15.03.2017 N 17 на поставку битума на сумму 68 181 440,80 рубля, от 28.07.2017 N 75 на поставку битума на сумму 76 748 686,60 рубля, от 09.01.2018 N 4 на поставку битума на сумму 108 895 641,89 рубля;

- с ООО "Форсаж": от 15.07.2016 N 136/16-ф на поставку битума на сумму 2 067 805 рублей (исполнен 31.12.2016);

- с ООО "ТПК Техпромснаб": от 16.01.2017 N 15 на поставку металлопродукции на сумму 2 972 567,94 рубля; от 28.07.2017 N 150 на поставку металлопродукции на сумму 2 150 112,47 рубля, от 12.01.2018 N 19 на поставку металлопродукции на сумму 5 500 000 рублей;

- с ООО "ТД "Империя": от 17.09.2018 N 33/18 на поставку портландцемента на сумму 2 218 636 рублей;

- с ООО "Растом": от 18.07.2017 N 61 на поставку стабилизирующей добавки VIATOP 66 на сумму 2 475 000 рублей; от 18.06.2018 N 64 на поставку стабилизирующей добавки VIATOP 66 на сумму 2 544 000 рублей;

- с ООО "СТРОЙ-ТРЕЙД": от 10.06.2016 N 51 на поставку щебня на сумму 2 507 023 рублей (сроком действия до 31.12.2016);

- с ООО "Шексна-Флот": от 05.08.2016 N 6-2016 на поставку доменного щебня на сумму 2 422 224 рубля (сроком действия до 31.12.2016), от 18.04.2017 N 1-2017 на поставку доменного щебня на сумму 2 583 784 рубля, от 12.07.2017 N 12-2017 на поставку доменного щебня на сумму 3 006 640 рублей;

- с ООО "Дилайн-Центр": от 08.09.2016 N 101 на поставку битума на сумму 2 600 000 рублей (сроком действия до 31.12.2016);

- с ООО "Ронгинский карьер": от 03.05.2017 N 31 (в оспариваемом решении опечатки в номере договора и сумме исполненных обязательств) на поставку порошка минерального на сумму 4 998 677,90 рубля;

- с ООО "Радужнинский завод ЖБИ": от 04.04.2017 N 38 на поставку железобетонных изделий на сумму 4 080 554,58 рубля; от 24.01.2018 N 6 на поставку железобетонных изделий на сумму 4 500 000 рублей;

- с ООО "Компания "Чукшинский карьер": от 12.07.2016 N 28-16 на поставку щебня на сумму 4 957 040 рублей (сроком действия до 31.12.2016);

- с ООО "Компания "Строй-Мастер": от 13.04.2016 N 11-2016/П на поставку порошка минерального марки МП-1 на сумму 22 252 652,50 рубля. (исполнен 05.12.2016); от 30.03.2017 N 12/2017-п на поставку минерального порошка на сумму 12 637 904 рубля; от 18.04.2018 N 24/18-п на поставку минерального порошка на сумму 17 000 000 рублей.

Управление провело плановую выездную проверку в отношении АО "Марий Эл Дорстрой", по результатам которой в отношении АО "Марий Эл Дорстрой" и поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

22.11.2019 комиссия Управления приняла решение по делу N 012/01/11-11/2019, которым признала в действиях АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "СтройТехРесурс", ООО "Компания "Строй-Мастер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Строительные технологии", ООО "Форсаж", ООО "ТПК Техпромснаб", ООО "ТД "Империя", ООО "Растом", ООО "СТРОЙ-ТРЕЙД", ООО "Шексна-Флот", ООО "Дилайн-Центр", ООО "Ронгинский карьер", ООО "Радужнинский завод ЖБИ", ООО "Компания "Чукшинский карьер" нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур (пункт 1).

Комиссия Управления выдала АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "Строй-ТехРесурс", ООО "ТПК Техпромснаб", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" предписания о прекращении нарушения.

Впоследствии рассмотрение дела N 012/01/11-11/2019 прекращено в отношении ООО "Форсаж", ООО "Дилайн-Центр", АО "Марий Эл Дорстрой" (в отношении договора от 15.07.2016 N 136/16-ф, заключенного с ООО "Форсаж", и договора от 08.09.2016 N 101, заключенного с ООО "Дилайн-Центр") в связи с истечением сроков давности.

Посчитав пункт 1 решения Управления незаконным и нарушающим их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "Компания "Строй-Мастер", ООО "Компания "Чукшинский карьер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Ронгинский карьер", ООО "СтройТехРесурс", ООО "Торговый дом "Империя", ООО "СТРОЙ-ТРЕЙД", ООО "Растом" обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Руководствуясь статьями 10, 422 ГК РФ, положениями Закона о защите конкуренции, Закона о закупках, учитывая позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 05.04.2011 N 14686/10, и пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, суд первой инстанции отказал ООО "Компания "Строй-Мастер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Ронгинский карьер", ООО "СтройТехРесурс", АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "СТРОЙ-ТРЕЙД", ООО "Растом" в удовлетворении заявлений. Одновременно суд удовлетворил требования ООО "Компания "Чукшинский карьер" и ООО "Торговый дом "Империя" и признал незаконным пункт 1 решения Управления от 22.11.2019 N 012/01/11-11/2019.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В статье 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

На основании части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В силу позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 N 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, непроведение конкурса, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Согласно статье 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Закона N 223-ФЗ, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Указанный вывод подтверждает также дополнение Закона N 223-ФЗ частью 3.2 статьи 3 и статьей 3.6, действующих с 01.07.2018, которые регламентируют порядок установления и проведения неконкурентных закупок.

ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" считают, что в их действиях отсутствует нарушение предусмотренных частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запретов на заключение антиконкуретных соглашений.

Как видно из материалов дела, в соответствии с Уставом АО "Марий Эл Дорстрой" все акции общества находятся в собственности Республики Марий Эл, соответственно, при заключении договоров оно должно соблюдать требования Федерального закона N 223-ФЗ.

Закупочная деятельность АО "Марий Эл Дорстрой" регламентируется Положением о закупках, которое размещено в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Единой информационной системы.

Положением о закупках АО "Марий Эл Дорстрой" предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентного способа закупки, в том числе закупка вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющее товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе, рассрочку в оплате, льготную цену (пункт 4.7.1 Положения о закупках).

Суды установили, что в течение 2016 - 2018 годов АО "Марий Эл Дорстрой" приобретало материалы для строительства и обслуживания автомобильных дорог по правилам закупки у единственного поставщика, в том числе у ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" и ООО "Ронгинский карьер".

Положением о закупках установлено, что у единственного источника осуществляется закупка товаров, работ и услуг, необходимых исключительно для исполнения заключенного государственного контракта, при условии невозможности прогнозирования таких затрат и (или) отсутствия у заказчика времени на проведение торгов и иных способов закупки, предусмотренных данным Положением, в целях снижения риска несвоевременного исполнения государственного контракта.

Закупки у единственного поставщика АО "Марий Эл Дорстрой" обосновало срочной потребностью в строительных материалах, отсутствием времени на проведение конкурентной закупки и необходимостью обеспечения строительными материалами для выполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам.

Антимонопольный орган установил, что рынок поставки материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог является открытым и конкурентным, обход конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Следовательно, избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Соответственно, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону N 223-ФЗ, возложена на обе стороны договора.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что действия АО "Марий Эл Дорстрой" и поставщиков ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" и ООО "Ронгинский карьер" имели единую модель поведения, которая заранее была известна каждому из участников соглашения, а их действия были направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в поставке рассматриваемых товаров, а на устранение иных хозяйствующих субъектов.

Действия заказчика при этом направлены не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы и стимулирование участия хозяйствующих субъектов в закупках, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности осуществления указанных закупок, а на создание преимуществ участникам сговора в отсутствие возможности снижения цены заключаемых договоров с поставщиками.

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключенных соглашений.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что привлечение поставщиков без соблюдения конкурентных процедур противоречило принципам законодательства о закупках, привело к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствовало выявлению лучших условий поставки товара.

Заключение договоров, противоречащих законодательству о закупках и антимонопольному законодательству, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения.

Суды правомерно отклонили ссылку заявителей на долгосрочность их партнерских отношений и льготных условиях поставки в виде рассрочки платежа.

Заказчик не привел критерии долгосрочности партнерских отношений, к которым могут быть отнесены сроки сотрудничества, количество поставок в указанный срок либо их совокупность для каждого вида товаров. В связи с этим долгосрочность партнерских отношений является субъективным критерием и используется заказчиком по своему усмотрению.

Кроме того, в договорах отсутствовало условие о рассрочке оплаты, в них предусмотрена возможность оплаты заказчиком своих обязательств в конце финансового года, что не соответствовало требованиям статьи 489 ГК РФ об оплате товара в рассрочку.

Суды верно указали, что возможность закупки у единственного источника ввиду долгосрочности партнерских отношений намеренно была включена в Положение о закупках с целью легализации правомерности заключения рассматриваемых договоров. После вступление в силу изменений в Законе N 223-ФЗ спорное основание закупки у единственного поставщика исключено АО "Марий Эл Дорстрой" из Положения о закупках.

Также заявители не представили документальные доказательства, подтверждающие выгодность для сторон условий поставки с учетом того, что АО "Марий Эл Дорстрой" заключало договоры и исполняло обязательства по оплате поставленных материалов с существенной отсрочкой, а цены, по которым поставлялись строительные материалы для АО "Марий Эл Дорстрой", были не ниже, а чуть выше по сравнению с ценами поставки иным хозяйствующим субъектам.

Довод "Ронгинский карьер" и ООО "Компания Строй-Мастер" о необходимости учета особенностей товара, требования к его хранению, частичной выборки и самовывоза минерального порошка правомерно не признан судами в качестве обоснования закупки у единственного поставщика, поскольку эти особенности могут являться условиями закупки, установленными в документации.

Суды установили, что ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Строй-Мастер", ООО "Компания "Новый резерв" получили доступ к поставке строительных материалов в больших количествах по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения конкретных субъектов предпринимательской деятельности и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц - потенциальных участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества конкретным поставщикам. Иные поставщики на запросы антимонопольного органа заявили о намерении осуществлять поставку строительных материалов на условиях заказчика.

При таких обстоятельствах суды правильно посчитали, что действия ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Строй-Мастер", ООО "Компания "Новый резерв" по заключению договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному ограничению конкуренции на рынке поставки материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог.

Таким образом, суды обоснованно признали ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" нарушившими часть 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, и правомерно отказали названным лицам в удовлетворении их требований.

Управление в кассационной жалобе указывает, что материалы дела подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "Компания "Чукшинский карьер" и ООО "Торговый дом "Империя".

Как видно из материалов дела, АО "Марий Эл Дорстрой" заключило один договор с ООО "ТД "Империя" от 17.09.2018 N 33/18 на поставку портландцемента на сумму 2 218 636 рублей и один договор с ООО "Компания "Чукшинский карьер" от 12.07.2016 N 28-16 на поставку щебня на сумму 4 957 040 рублей.

Суды установили, что портландцемент у ООО "ТД "Империя" приобретался для выполнения договора субподряда от 10.08.2018 N 2018/09/10/сп для капитального ремонта автомобильной дороги Р-176 "Вятка" в рамках исполнения государственного контракта, заключенного АО "Марийскавтодор" и ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" со сроком выполнения работ до 01.11.2018.

Щебень у ООО "Компания "Чукшинский карьер" приобретался для выполнения договора субподряда от 13.07.2016 N 70 для выполнения работ по строительству автомобильной дороги Юрдур - Ерумбал Моркинского района Республики Марий Эл в целях исполнения муниципального контракта от 06.07.2016 N 0108300002016000029 04964/32, заключенного муниципальным образованием "Моркинский муниципальный район" и ОАО "Медведевоагродорстрой" АО СПК "Марагропромдорстрой" со сроком выполнения работ 24.11.2016.

В пункте 4.7.1 Положения о закупках предусмотрена закупка у единственного источника в случае возникновения потребности в продукции для исполнения обязательств по договору (контракту), в соответствии с которым заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (контракту) невозможно.

Суды обоснованно посчитали, что в данном случае условия для заключения договоров с единственным поставщиком соблюдены.

АО "Марий Эл Дорстрой" является субподрядчиком по государственным контрактам; договоры на поставку строительных материалов заключены с целью их выполнения, сроки строительства были сокращенные, что не позволяло провести конкурентные процедуры.

По договору с ООО "ТД "Империя" работы по устройству основания дорожного покрытия методом регенерации, для которого необходим портландцемент, должны быть выполнены 30.09.2018, что подтверждается календарным планом работ.

В соответствии с договором с ООО "Компания "Чукшинский карьер" щебень пород крупной фракции необходим для работ по устройству нижней части дорожного покрытия, которые согласно календарному графику работ должны быть выполнены в июле - августе 2016 года.

Кроме того, в проектно-сметной документации по объекту "Строительство автомобильной дороги Юрдур - Ерумбал Моркинского района Республики Марий Эл" предусмотрен вывоз щебня из Чукшинского карьера, добычу в котором осуществляет только ООО "Компания "Чукшинский карьер", что повлияло на размер транспортных расходов в сметной стоимости строительства.

Довод Управления со ссылкой на счета-фактуры и накладные, что исполнение договоров продолжало осуществляться после завершения сроков выполнения работ, обоснованно отклонен судами, поскольку эти обстоятельства в оспариваемом решении не исследовались.

С учетом изложенного суды верно указали, что у заказчика имелись основания для заключения договоров с ООО "ТД "Империя", с ООО "Компания "Чукшинский карьер" на основании пункта 4.7.1 Положения о закупках.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не представило доказательств нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции ООО "Компания "Чукшинский карьер", ООО "ТД "Империя".

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод о том, что пункт 1 решения антимонопольного органа в части установления нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Компания "Чукшинский карьер", ООО "ТД "Империя" противоречил Закону о защите конкуренции и нарушал права и законные интересы названных лиц.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационные жалобы заявителей не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб ООО "Ронгинский карьер", ООО "Компания "Новый резерв", ООО "Компания "Строй-Мастер" относится на заявителей. Излишне уплаченная ООО "Компания "Строй-Мастер" по платежному поручению от 16.12.2020 N 451 государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату заявителю.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020 по делу N А38-1021/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, общества с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Новый резерв", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Строй-Мастер" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационный жалоб общества с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Новый резерв", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Строй-Мастер" в размере 1500 рублей с каждого отнести на заявителей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Строй-Мастер" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 16.12.2020 N 451.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова