Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 мая 2021 г. N Ф01-1551/21 по делу N А38-4590/2020

Нижний Новгород

24 мая 2021 г.

Дело N А38-4590/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.05.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

без участия представителей

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл и Ассоциации протезно-ортопедических предприятий малого и среднего бизнеса на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.10.2020 и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 по делу N А38-4590/2020,

принятое по заявлению Государственного учреждения - регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Марий Эл о признании недействительными пунктов 1, 2 решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.06.2020 по делу N 012/06/106-442/2020,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ассоциации протезно-ортопедических предприятий малого и среднего бизнеса.

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Марий Эл (далее по тексту - заявитель, ГУ РО ФСС по Республике Марий Эл, учреждение, заказчик), обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, с учетом изменения предмета в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными пунктов 1, 2 решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - ответчик, Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 17.06.2020 по делу N 012/06/106-442/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ассоциация протезно-ортопедических предприятий малого и среднего бизнеса (далее - третье лицо, АПРОП, ассоциация).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.10.2020, оставленным ез изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами, ответчик обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Волго-Вятского округа, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановление Первого арбитражного апелляционного суда и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований заявителю отказать.

Заявитель жалобы указывает, суды дали неверную оценку фактическим обстоятельствам дела. Участие в конкурсе с использованием установленных учреждением критериев оценки заявок в текущем виде является неправомерной, поскольку отсутствие или недостаточность опыта выполнения работ по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам открытого конкурса в электронной форме. По мнению Марийского УФАС, учитывая, что участником конкурса может быть любое лицо, осуществляющее поставки товаров (работ, услуг), являющихся предметом закупки, а также субъект малого и среднего предпринимательства, заказчиком ограничена возможность участия в торгах вновь созданных хозяйствующих субъектов и не обладающих вышеуказанным опытом выполнения работ по изготовлению протезов нижних конечностей. Установленный заказчиком порядок оценки заявок не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с отсутствием пропорциональной зависимости между присваиваемыми баллами и представляемыми участниками закупки сведениями по указанным критериям.

Третье лицо обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Волго-Вятского округа, в которой просит отменить оспариваемые судебные акты и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований заявителю отказать.

В кассационной жалобе третье лицо поддержало правовую позицию ответчика и указало, что установленный заказчиком в конкурсной документации порядок оценки заявок с использованием нестоимостного критерия в текущем виде, в том числе в части указанных диапазонов, является необоснованным, незаконным, нарушающим требования Закона о контрактной системе, иных подзаконных актов.

Подробно доводы ассоциации изложены в кассационной жалобе.

От Учреждения поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором ГУ-РО ФСС по Республике Марий Эл просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ГУ-РО ФСС по Республике Марий Эл проводился открытый конкурс в электронной форме на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей и обеспечение ими инвалидов в 2020 году. Извещение о проведении открытого конкурса размещено в единой информационной системе в сфере закупок 21.05.2020. Дата и время окончания подачи заявок 16.06.2020 в 09:00.

10 июня 2020 в антимонопольный орган поступила жалоба АПРОП на положения конкурсной документации.

17 июня 2020 Комиссией по контролю в сфере закупок Марийского УФАС России принято решение по делу N 012/06/106-442/2020, которым жалоба АПРОП признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.Комиссией также принято решение выдать заказчику обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с пунктами 1, 2 решения антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд Республики Марий Эл о признании спорных пунктов недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что Марийское УФАС России рассмотрело жалобу АПРОП на положения конкурсной документации с нарушением установленного порядка, поскольку ассоциация протезно-ортопедических предприятий малого и среднего бизнеса не являлась участником рассматриваемой закупки, жалоба ассоциации рассмотрена антимонопольным органом в порядке главы 6 Закона о контрактной системе. Кроме того, суд пришел к выводу, что установленный заказчиком критерий и показатели (подкритерии) для его оценки соответствуют требованиям Закона о контрактной системе и Правил N 1085..

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с выводами, изложенными в решении суда, и оставил его без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Судами установлено, что в Марийское УФАС России 10.06.2020 поступила жалоба ассоциации протезно-ортопедических предприятий малого и среднего бизнеса, не являющейся участником рассматриваемой закупки. Согласно свидетельству о государственной регистрации и выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ассоциация является некоммерческой организацией, основным видом деятельности которой является деятельность профессиональных членских организаций.

Согласно тексту оспариваемого решения и материалов дела, жалоба ассоциации рассмотрена Марийским УФАС России в порядке главы 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд".

Так, статьей 105 Закона о контрактной системе установлен порядок подачи жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Из содержания части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие).

Согласно части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на момент поступления жалобы) жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок.

01.07.2019 из указанной нормы Федеральным законом от 01.04.2019 N 50-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исключены общественные объединения, объединения юридических лиц.

Между тем, в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Основания для проведения внеплановых проверок установлены в части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при получении информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе заявлений, сообщений физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественных объединений или объединений юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Порядок либо административный регламент проведения внеплановых проверок в соответствии с положениями статьи 99 Закона N 44-ФЗ до настоящего времени на законодательном уровне не установлен.

Однако, в рассматриваемом случае внеплановая проверка антимонопольным органом не проводилась, жалоба АПРОП рассмотрена в порядке главы 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд", что с учетом Федерального закона от 01.04.2019 N 50-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" недопустимо.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что Марийское УФАС России рассмотрело жалобу АПРОП на положения конкурсной документации с нарушением установленного порядка.

Согласно части 3 статьи 24 Закона о контрактной системе одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

В силу пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 Правил; предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных 8 мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки (пункт 27 Правил N 1085).

Согласно пункту 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 указанных Правил.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

В пункте 30 информационной карты раздела 1 конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок: - стоимостные критерии оценки (значимость критерия - 60%), - нестоимостные критерии оценки (значимость критерия - 40%).

Также заказчиком в соответствии с Правилами N 1085 установлены следующие показатели, раскрывающие содержание нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации": 2.1. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема: Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,4. По данному показателю оценивается: Наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в данном конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 15 (Пятнадцати) штук. 2.2. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема" Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,6. По данному показателю оценивается: Наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 2 530 600,00 рублей. При этом сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральными законами N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения о стоимости выполненных работ. Не представление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по данному показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе.

Таким образом, заказчиком установлены предельные необходимые максимальные значения показателей: 75 шт., исходя из количества изделий в закупке, и 12 653 000 руб., исходя из суммарного объема выполненных работ в закупке.

Судами установлено, что документация о проведении конкурса раскрывает содержание указанных заявителем критериев, а также порядок оценки заявок исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, предусмотренный для всех участников закупки.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, что в данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей в соответствии с потребностями учреждения. Критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки.

Кроме того, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями. Предельное максимальное количество поставленных протезов по всем контрактам за три года при оценке участников будет ограничиваться верхним пределом, указанным в критериях оценки заявок. Это, в свою очередь, позволяет исключить предоставление неограниченного количества контрактов крупными компаниями и повысить конкуренцию для остальных участников товарного рынка.

Довод о том, что отсутствие или недостаточность опыта выполнения работ по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам открытого конкурса в электронной форме, правомерно отклонен судами, поскольку конкурсная документация заказчика не содержит такого основания для отказа участникам в допуске к участию в конкурсе, как отсутствие опыта оказания услуг по предмету закупки. Отсутствие опыта работы не является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика. Заказчик проводит закупку в виде открытого конкурса в электронной форме, при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки поданных заявок.

Суды правомерно приняли во внимание, что указанные критерии оценки заявок на участие в открытых конкурсах в электронной форме разработаны и направлены в ГУ-РО ФСС по Республике Марий Эл письмом ФСС России от 18.02.2020 N 02-09-05/07-03-3587, с учетом которого проводятся конкурсы на всей территории России. Данное письмо было исследовано Федеральной антимонопольной службой в рамках рассмотрения заявления иного заинтересованного лица, при этом установлено, что анализ закупочных процедур показал, что применение заказчиками критериев, рекомендованных ФСС России, при проведении торгов с высокими для товарного рынка НМЦК может ограничить возможности отдельных участников торгов, в том числе для субъектов малого и среднего предпринимательства, связанных с равным доступом как к участию, так и к победе в закупочных процедурах. По результатам анализа поступившей информации признаков заключения ограничивавшего конкуренцию соглашения не обнаружено.

Из анализа спорной закупки следует, что завышение НМЦК антимонопольным органом не выявлено, закупка является небольшой, что свидетельствует об отсутствии ограничений для субъектов малого и среднего предпринимательства. Установленный заказчиком критерий и показатели (подкритерии) для его оценки соответствуют требованиям Закона о контрактной системе и Правил N 1085.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Иное толкование заявителем положений законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.10.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 по делу N А38-4590/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл и Ассоциации протезно-ортопедических предприятий малого и среднего бизнеса - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева