Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 июня 2021 г. N Ф01-1937/21 по делу N А43-18655/2020

Нижний Новгород

16 июня 2021 г.

Дело N А43-18655/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2021.

Полный текст постановления изготовлен 16.06.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Бабаева С.В.,

судей Голубевой О.Н., Кислицына Е.Г.,

при участии представителей

от истца: Вологжаниной А.Г. (доверенность от 22.11.2020),

Шумилкина В.А. (доверенность от 15.03.2021),

от ответчиков - администрации города Арзамаса Нижегородской области:

Тихоновой А.А. (доверенность от 28.01.2020),

публичного акционерного общества

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья":

Асадчая Е.К. (доверенность от 29.04.2021),

Коноваловой Н.В. (доверенность от 09.04.2021),

Шулевой О.В. (доверенность от 01.06.2021),

Шкилева А.О. (доверенность от 01.06.2021)

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы ответчиков -

администрации города Арзамаса Нижегородской области и

публичного акционерного общества

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья"

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021

по делу N А43-18655/2020 Арбитражного суда Нижегородской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант"

(ИНН: 5024173259, ОГРН: 1175024009918)

к администрации города Арзамаса Нижегородской области

(ИНН: 5243009300, ОГРН: 1025201334982),

муниципальному казенному учреждению "Служба городского хозяйства"

(ИНН: 5243020456, ОГРН: 1045206600120) и

публичному акционерному обществу

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья"

(ИНН: 5260200603, ОГРН: 1075260020043)

о признании недействительным результатов торгов и

контракта, заключенного по результатам торгов

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к администрации города Арзамаса Нижегородской области (далее - Администрация), муниципальному казенному учреждению "Служба городского хозяйства" (далее - Учреждение) и публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - Компания) о признании недействительными результаты торгов, проведенных Администрацией и Учреждением от 14.05.2020, и энергосервисного контракта по осуществлению мероприятий, направленных на энергоснабжение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения на территории городского округа город Арзамас Нижегородской области от 26.05.2020 N 5-19-ОКЭФ, заключенного по результатам торгов между Учреждением и Компанией.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 21.10.2020 отказал в удовлетворении исковых требований, сделав вывод о том, что указание в первой части заявки Общества на участие в конкурсе экономии электрической энергии в размере 99,6 процента, которая подлежала раскрытию только при подаче второй части заявки на участие в конкурсе (приложение N 4), позволяет определить предлагаемую участником конкурса цену контракта (предложение о сумме), что является нарушением части 5 статьи 54.4 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в связи с чем истцу было правомерно отказано в участии в торгах.

Повторно рассмотрев дело, Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 20.02.2021 отменил решение первой инстанции и принял по делу новый судебный акт, в соответствии с которым удовлетворил заявленные требования, признав оспариваемые торги и контракт недействительными.

Не согласившись с названным судебным актом, Администрация и Компания обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами, в которых попросили отменить постановление апелляционного суда ввиду несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и нарушения норм материального права.

Оспаривая законность принятого судебного акта, податели жалоб настаивают на указании участником конкурса в первой части заявки сведений о предлагаемой цене контракта - минимального размера экономии потребляемой объектом электроэнергии (99,6 процента) от объема потребления в базовом периоде, что позволяет с помощью доступных математических расчетов определить стоимость контракта в денежном выражении и является нарушением части 5 статьи 54.4 Закона о контрактной системе; Общество обращалось в антимонопольный орган с жалобой на действия ответчиков с аналогичными доводами, содержащимися в настоящем иске, однако УФАС отказало в ее удовлетворении; по состоянию на 01.01.2021 исполнитель контракта выполнил предусмотренные сделкой обязательства, а потому признание оспариваемых торгов и контракта недействительными не приведет к восстановлению нарушенного, по мнению истца, права.

Представители Администрации и Компании в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, и попросили отменить обжалованное апелляционное постановление.

В отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании представители истца сослался на законность и обоснованность состоявшегося судебного акта и попросили отказать в удовлетворении жалоб.

Учреждение, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, не направило представителя в судебное заседание, поэтому в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, а также заслушав представителей Общества, Администрации и Компании, явившихся в судебное заседание, окружной суд счел, что постановление апелляционной инстанции подлежащим отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установили суды, Учреждение организовало торги - открытый конкурс в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта в отношении объектов уличного (наружного) освещения города Арзамаса. Наименование закупки - мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения на территории городского округа город Арзамас Нижегородской области. Идентификационный номер закупки 193524302045652243010010090017112244.

Общество обратилось с заявкой на участие в конкурсе.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 06.05.2020, Обществу отказано в допуске к участию в конкурсе на основании части 5 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, поскольку в первой части заявки Общества указаны сведения, позволяющие определить предлагаемую этим участником конкурса торгуемую величину (цену контракта).

По итогам конкурса с победителем - Компанией - Учреждение заключило энергосервисный контракт на осуществление мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения на территории городского округа город Арзамас Нижегородской области от 26.05.2020 N 5-19-ОКЭФ.

Посчитав, что действия ответчиков являются незаконными, нарушают его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 56.1 Закона о контрактной системе под конкурсом с ограниченным участием в электронной форме понимается конкурс, при проведении которого информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, соответствующих предъявленным к участникам закупки единым требованиям и дополнительным требованиям.

Заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме состоит из двух частей и предложения участника открытого конкурса в электронной форме о цене контракта, сумме цен единиц товара, работы, услуги (часть 2 статьи 54.4 Закона о контрактной системе).

В статьях 54.5 и 54.7 Закона о контрактной системе определен порядок рассмотрения и оценки первых и вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

Согласно части 2 статьи 54.5 Закона о контрактной системе, по результатам рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, содержащих информацию, предусмотренную частью 4 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, конкурсная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком конкурсе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого конкурса или об отказе в допуске к участию в таком конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 3 статьи 54.5 Закона о контрактной системе.

Суды установили, что в первой части заявки (раздел 6 "Показатели экономии электрической энергии после реализации энергосберегающих мероприятий" и в пункт 6.1 Перечня мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения на территории городского округа город Арзамас Нижегородской области) Общество указало, что реализация энергосберегающих мероприятий должна обеспечить минимальный размер экономии электрической энергии потребляемой объектом энергосервиса, в течение 84 месяцев после их выполнения, 99,6 процента от объема потребления в базовом периоде (2018 год), то есть 2 736 613,58 кВт/ч в натуральном выражении в год или 19 156 295,06 кВт/ч за весь срок действия договора (контракта).

В пункте 2 части 4 статьи 54.4 Закона о контрактной системе установлено, что первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать предложение участника открытого конкурса в электронной форме о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки при установлении в конкурсной документации критерия, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе.

При этом в первой части заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме не допускается указание сведений об участнике открытого конкурса в электронной форме, подавшем заявку на участие в таком конкурсе, а также сведений о предлагаемой этим участником открытого конкурса в электронной форме цене контракта. При этом первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, закупка которого осуществляется (часть 5 статьи 54.4 Закона о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 54.5 Закона о контрактной системе, участник открытого конкурса в электронной форме не допускается к участию в открытом конкурсе в электронной форме в случае, в том числе указания в первой части заявки участника открытого конкурса в электронной форме сведений о таком участнике и (или) о предлагаемой им цене контракта.

Аналогичные положения закреплены документации открытого конкурса (пункт 8 раздела 1 и пункт 1 и часть 5.1 пункта 5 раздела 15).

Отменив решение суда первой инстанции и удовлетворив заявленные Обществом требования, суд апелляционной инстанции руководствовался статьями пунктами 1 статей 317 и 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 3 статьи 108 Закона о контрактной системе и исходил из того, что первая часть заявки Общества не содержала сведений о предлагаемой участником конкурса цене контракта, поскольку в предложении участника конкурса о цене контракта подано в ином (процентном) выражении, а не в рублевом эквиваленте.

Между тем суд округа не может согласиться с выводами апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий: 1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом; 2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении; 3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 108 Закона о контрактной системе при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в конкурсной документации или извещении о проведении запроса котировок на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок одного из следующих предложений: предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 настоящей статьи.

Так, данной документацией было предусмотрено, что участник торгов должен включить в свою заявку предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта; далее - НМЦК) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки (далее - экономия).

Таким образом, размер экономии электрической энергии 99,6 процента, позволяющий определить оцениваемый критерий - предложение о сумме, подлежал раскрытию только при подаче второй части заявки на участие в конкурсе (приложение N 4) и его указание в перовой части заявки на участие в конкурсе не соответствует конкурсной документации и Закону о контрактной системе.

При этом НМЦК в размере 151 750 172 рублей определена заказчиком с учетом требований статьи 108 Закона о контрактной системе и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление N 636).

Согласно пункту 3 Приложения N 2 к Постановлению N 636 для энергосервисных контрактов, срок исполнения которых составляет более одного календарного года, начальная (максимальная) цена контракта определяется как произведение фактического объема потребления энергетического ресурса за прошлый год, стоимости единицы энергетического ресурса на дату объявления о проведении отбора и минимального целого количества лет, составляющих срок исполнения контракта.

Данные показатели являются доступными.

Из представленных Обществом в первой части заявки сведений - минимального размера экономии 99,6 процента от базового объема потребления и объемов в натуральном выражении - 2 736 613,58 кВт/ч в год или 19 156 295,06 кВт/ч за весь срок, позволяют определить предлагаемую участником конкурса цену контракта (предложение о сумме), что составляет в денежном выражении 151 143 170 рублей (19 156 295,06 кВт/ч * 7,89 рубля) - размер экономии за весь срок контракта.

В этой связи вывод апелляционного суда о том, что сведения, указанные истцом в первой части заявки, не являются ценовыми, а указаны в ином (процентном) выражении, признается судом округа ошибочным, так как данное обстоятельство само по себе не исключает определения предложения о цене контракта участником конкурса на основе предоставленных сведений путем простого арифметического расчета с использованием доступных данных.

С учетом изложенного коллегия окружного суда сочла вывод суда первой инстанции о нарушении Обществом части 5 статьи 54.4 Закона о контрактной системе вследствие указания в первой части заявки сведения о цене контракта, в связи с чем ему правомерно было отказано в участии в торгах, законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии правовых оснований отказа в удовлетворении заявленного иска являются ошибочными, в связи с чем постановление апелляционного суда подлежит отмене, как принятое без учета фактических обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела (часть 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также неправильного истолковании закона (пункт 3 части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статей 325 и 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражному суду Нижегородской области следует произвести поворот исполнения постановления апелляционной инстанции.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частями 1 и 2 статьи 288 и статьями 289, 325 и 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по делу N А43-18655/2020 Арбитражного суда Нижегородской области отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.10.2020 по тому же делу.

Поручить Арбитражному суду Нижегородской области осуществить поворот исполнения постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по делу N А43-18655/2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.В. Бабаев

Судьи

О.Н. Голубева Е.Г. Кислицын