Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 августа 2021 г. N Ф01-3752/21 по делу N А38-2415/2020

Нижний Новгород

23 августа 2021 г.

Дело N А38-2415/2020

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе судьи Радченковой Н.Ш.

без вызова сторон

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021

по делу N А38-2415/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Империя" (ИНН: 2124041236, ОГРН: 1152124001523)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.03.2020 N 012/04/14.32-86/2020

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Империя" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республике Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган) от 17.03.2020 N 012/04/14.32-86/2020.

Решением от 19.02.2021 Арбитражный суд Республики Марий Эл оспоренное постановление признал незаконным и отменил.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 08.04.2021 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы настаивает на том, что решением Управления от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019 в действиях акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" (далее - АО "Марий Эл Дорстрой" и Общества признан факт нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившийся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур. Управление утверждает, что закрепленные АО "Марий Эл Дорстрой" в Положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика без учета наличия конкурентного рынка, создают заказчику возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. Кассатор считает, что в данном случае у АО "Марий Эл Дорстрой" и Общества не имелось правовых оснований для заключения договора поставки на основании пункта 4.7 Положения о закупке АО "Марий Эл Дорстрой".

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу Общество указало на несостоятельность аргументов заявителя и попросило оставить оспоренные судебные акты без изменения.

На основании части 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судьей единолично, без вызова сторон.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением проведена плановая выездная проверка в отношении АО "Марий Эл Дорстрой" (заказчик), по результатам которой в отношении заказчика и ряда его поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением комиссии Управления от 22.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 012/01/11-11/2019 в действиях АО "Марий Эл Дорстрой", обществ с ограниченной ответственностью "СтройТехРесурс", "Компания "Строй-Мастер", "Компания "Новый резерв", "Строительные технологии", "Форсаж", "ТПК Техпромснаб", "Растом", "СТРОЙ-ТРЕЙД", "Шексна-Флот", "Дилайн-Центр", "Ронгинский карьер", "Радужнинский завод ЖБИ", "Компания "Чукшинский карьер", Общества признано нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур (пункт 1).

В соответствии с пунктом 2 названного решения в отношении обществ с ограниченной ответственностью "Портал", "Реттермайер Рус Дорстаб" и акционерного общества "Чебоксарский речной порт" дело прекращено ввиду истечения срока давности.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо Управления составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 12.02.2020 N 012/04/14.32-86/2020.

По итогам рассмотрения материалов дела административным органом вынесено постановление от 17.03.2020 N 012/04/14.32-86/2020 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 17.03.2020 N 012/04/14.32-86/2020.

Руководствуясь статьями 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 1.6, 2.1, 14.32, 24.5 КоАП РФ, положениями Закона о защите конкуренции, Арбитражный суд Республики Марий Эл оспоренное постановление признал незаконным и отменил.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

На основании части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Как следует из материалов дела, АО "Марий Эл Дорстрой" осуществляет закупки для нужд общества в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

Советом директоров АО "Марий Эл Дорстрой" 19.01.2015, 26.12.2016 утверждены Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Марий Эл Дорстрой", действующие в период с января 2015 года по декабрь 2018 года (далее - Положения о закупке).

В пункте 4.7.1 Положения о закупке установлены случаи, при которых общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику.

При этом в Положении о закупке предусмотрено более 40 случаев для заключения договоров у единственного поставщика, в том числе: возникновение потребности в продукции для исполнения обязанностей по договору (контракту), в соответствии с которым заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком), и приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (контракту) сроки невозможно; осуществляется закупка товаров, работ и услуг, необходимых исключительно для исполнения заключенного государственного контракта при условии невозможности прогнозирования таких затрат и (или) отсутствия у заказчика времени на проведение торгов и иных способов закупки, предусмотренных данным Положением, в целях снижения риска несвоевременного исполнения государственного контракта; вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющее товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену.

В течение 2016 - 2018 годов АО "Марий Эл Дорстрой" заключило ряд договоров с единственными поставщиками без проведения конкурентных процедур для приобретения материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог, в том числе с Обществом - договор от 17.09.2018 N 33/18 на поставку портландцемента на сумму 2 218 636 рублей.

В части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Федеральный закон N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1). При этом Закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Согласно статье 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Федерального закона N 223-ФЗ, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с Уставом АО "Марий Эл Дорстрой" все акции общества находятся в собственности Республики Марий Эл.

Закупочная деятельность АО "Марий Эл Дорстрой" регламентируется Положением о закупке, которое размещено в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Единой информационной системы.

В части 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Из материалов дела видно, что АО "Марий Эл Дорстрой" заключило один договор с Обществом от 17.09.2018 N 33/18 на поставку портландцемента на сумму 2 218 636 рублей.

Портландцемент у Общества приобретался для выполнения договора субподряда от 10.08.2018 N 2018/09/10/сп для капитального ремонта автомобильной дороги Р-176 "Вятка" в рамках исполнения государственного контракта, заключенного АО "Марийскавтодор" и ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" со сроком выполнения работ до 01.11.2018.

В пункте 4.7.1 Положения о закупках предусмотрена закупка у единственного источника в случае возникновения потребности в продукции для исполнения обязательств по договору (контракту), в соответствии с которым заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (контракту) невозможно.

Суды установили, что в данном случае условия для заключения договоров с единственным поставщиком соблюдены.

Материалами дела подтверждено, что АО "Марий Эл Дорстрой" является субподрядчиком по государственным контрактам, договоры на поставку строительных материалов заключены с целью их выполнения, сроки строительства сокращенные, что не позволяло провести конкурентные процедуры.

По договору с Обществом работы по устройству основания дорожного покрытия методом регенерации, для которого необходим портландцемент, должны быть выполнены 30.09.2018, что подтверждается календарным планом работ.

Довод Управления со ссылкой на счета-фактуры и накладные, что исполнение договора продолжало осуществляться после завершения срока выполнения работ, верно отклонен судом первой инстанции, поскольку эти обстоятельства не исследовались при производстве по делу об административном правонарушении.

В рассматриваемом деле у заказчика имелись основания для заключения договоров с Обществом на основании пункта 4.7.1 Положения о закупке. Управлением не представлено бесспорных и достаточных доказательств того, что указанный договор может быть квалифицирован как антиконкурентное соглашение.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции со стороны Общества не доказано.

Аналогичные выводы содержатся во вступившем в законную силу решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 по делу N А38-1021/2020, предметом рассмотрения по которому являлось решение Управления от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций обоснованно удовлетворили заявленное требование.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021 по делу N А38-2415/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и обжалованию не подлежит.

Судья

Н.Ш. Радченкова