Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 августа 2021 г. N Ф01-4332/21 по делу N А17-6138/2020

г. Нижний Новгород

26 августа 2021 г.

Дело N А17-6138/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.08.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии: от общества с ограниченной ответственностью "СтройГрад": Воронова В.В. (доверенность от 15.02.2021), от общества с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания": Воронова В.В. (доверенность от 15.07.2021), Ботовой Оксаны Владимировны (лично)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2021 по делу N А17-6138/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройГрад" (ОГРН: 1083702028244, ИНН: 3702572685), общества с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания" (ОГРН: 1133702027271, ИНН: 3702712766)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ОГРН: 1023700560619, ИНН: 3728012720),

третье лицо - Ботова Оксана Владимировна,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройГрад" (далее - ООО "СтройГрад"), общество с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания" (далее - ООО "ОСК") обратились в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 19.05.2020 N 037/01/11-259/2019 (02-11/2019-001).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Ботова Оксана Владимировна (далее - третье лицо, Ботова О.В.).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 14.12.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционного суда от 31.05.2021 решение суда отменено, оспариваемое решение Управления признано незаконным.

Управление не согласилось с постановлением апелляционного суда и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), его выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, заявители, совместно принимая участие в торгах, намеренно реализовывали в их процессе единую стратегию поведения для того, чтобы получить определенные экономические последствия в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля и поддержание цены на торгах на неконкурентном уровне подтверждаются результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

ООО "СтройГрад" ООО "ОСК" и третье лицо в судебном заседании и в отзыве возразили против доводов заявителя.

Законность постановления апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, в Управление поступило поручение Федеральной антимонопольной службы России от 22.08.2018 N АД/66358-ДСП/18 о проведении проверки признаков нарушения ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" антимонопольного законодательства при проведении торгов N 0133200001718000977, 0133200001717002989, 0133200001718000516, 0133200001718000791, 333100002317000322, 0333100002316000301, 0133300007516000004, 0133100002515000093.

Приказом Управления от 20.08.2019 N 073 возбуждено дело N 037/01/11-259/2019 (02-11/2019-001) по признакам нарушения ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Решением Комиссии Управления от 19.05.2020 N 037/01/11-259/2019 (02-11/2019-001) о нарушении антимонопольного законодательства ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении (картеле), которое привело к поддержанию цен на торгах N 0133200001718000977, 0133200001717002989, 0133200001718000516, 0133200001718000791, 0333100002317000322.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Ивановской области с требованием о признании его незаконным.

Руководствуясь статьями 1, 4, 9, 11 Закона N 135-ФЗ, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд руководствовался этими же нормами права, вместе с тем отменил решение суда и удовлетворил заявленное требование. Суд исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность своего решения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены постановления апелляционного суда.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Следовательно, по общему правилу на таких хозяйствующих субъектов распространяются запреты предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции и при наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, возможность их влияния на конкуренцию презюмируется.

Вменяя заявителям нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать не только факт наличия соглашения между ними, но и то, что именно такое соглашение привело или могло привести к поддержанию цены на торгах.

На основании пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Согласно части 4 названной статьи торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Порядок проведения электронного аукциона определен Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частями 7, 8, 10, 11 статьи 68 Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (часть 7). При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 названной статьи (часть 8).

От начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта в соответствии с частью 11 названной статьи (часть 10).

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11).

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий. При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Из оспариваемого решения Управления следует, что в рамках дела N 037/01/11-259/2019 (02-11/2019-001) о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком было рассмотрено участие заявителей в 2017 - 2018 годах в пяти электронных аукционах N 0133200001718000977, 0133200001717002989, 0133200001718000516, 0133200001718000791, 0333100002317000322 на выполнение ремонтных работ зданий, сооружений, помещений для государственных нужд.

В одном аукционе из пяти рассмотренных (с реестровым номером N 0133200001717002989) для участия в аукционе поступило две заявки (ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад"), допущено к участию в открытом аукционе также две заявки.

В остальных четырех электронных аукционах из пяти рассмотренных было подано несколько заявок участников: N 0333100002317000322 - поступило семь заявок, допущены к участию в аукционе две заявки; N 0133200001718000516 - поступило 10 заявок, допущены к участию в аукционе две заявки; N 0133200001718000791 - поступило пять заявок, допущены к участию в аукционе три заявки; N 0133200001718000977 - поступило три заявки, допущены к участию в аукционе две заявки.

Посчитав, что к поддержанию цен на торгах привело поведение заявителей, подававших ценовые предложения с минимальным снижением цены контракта, Управление не дало оценку поведению иного участника, чья заявка была допущена к участию в аукционе - ООО "РСО-4"; к участию в антимонопольном деле он не привлекался, пояснения получены не были.

В рассмотренном случае Управление не доказало влияние поведения заявителей на ход аукциона, на поддержание либо снижение цены в данном аукционе.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что, доказывая наличие антиконкурентного соглашения между ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" исключительно через поведение участников аукциона, а также утверждая, что каждый из участников осознанно направил заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, антимонопольный орган не рассмотрел варианты возможного поведения заявителей, не оценил их пояснения относительно экономической нецелесообразности дальнейшего существенного снижения цены на аукционах. Антимонопольный орган в решении не оценил возможные варианты развития ситуации на рассмотренных аукционах (с позиции итоговой цены контракта) в случае подачи заявки одним из заявителей, к каким ценовым результатам привело бы такое участие.

Как указано в пункте 21 Постановления N 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В пункте 24 Постановления N 2 разъяснено, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Вместе с тем апелляционный суд установил, что данные ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" в ходе рассмотрения антимонопольного дела подробные пояснения относительно причин избранного в каждом конкретном случае поведения не нашли отражения в оспариваемом решении Управления. Фактически антимонопольный орган в решении подробно исследует перечисленные аукционы и приходит к итоговому выводу о доказанности нарушения вмененного запрета. Приводя доводы заявителей, возражающих против наличия нарушения, антимонопольный орган отклоняет их со ссылками, в том числе на иную модель поведения в аукционах, где участвовал один из заявителей. При этом антимонопольный орган исследует пять электронных аукционов, из которых три электронных аукциона проводились в 2016 году (то есть за пределами анализируемого периода (2017-2018 годов)), два электронных аукциона на предмет разработки проектно-сметной документации (иной предмет закупки, чем предметы электронных аукционов за период 2017-2018 годов). Заявители неоднократно поясняли, что при проведении торгов на разработку ПСД у участников имеется возможность применения более гибкой ценовой политики, поскольку цена определяется только стоимостью трудозатрат, без стоимости материалов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции верно посчитал, что в такой ситуации вывод антимонопольного органа о том, что аукционы, в которых принимает участие один из заявителей проходят в конкурентной борьбе между участниками (хозяйствующими субъектами), что приводит к значительному снижению НМЦК, представляется бездоказательным.

В оспариваемом решении Управления отсутствует оценка доводов заявителей о разных предметах электронных аукционов. Кроме того, приводя анализ пяти аукционов с единоличным участием одного из заявителей, антимонопольный орган не исследовал тенденцию ценового снижения на данных аукционах, находилось ли такое снижение во взаимосвязи с факторами, названными заявителями (условия выполнения работ). Кроме того, из приведенных Управлением данных следует, что на определенном этапе борьбы заявитель, участвовавший в торгах, признавал нецелесообразным дальнейшее снижение цены, не являлся победителем торгов, то есть его поведение не выходит за рамки поведения, которое было озвучено заявителями (определять экономически возможную для них цену контракта и не снижать далее цену, когда выполнение работ по существенно сниженной цене будет не выгодно).

Само по себе поведение участника закупки в форме отказа от конкурентной борьбы при отсутствии иных доказательств не свидетельствует о наличии между заявителями ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах.

Заявители указали иные причины для избранного ими поведения, ссылались на необходимость страховки от технических сбоев при участии в торгах. В то же время ответчиком не установлены цели, которые преследовали ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" как участники аукциона, интересы, на удовлетворение которых было направлено вмененное соглашение.

Предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствие не доказано. Антимонопольный орган в решении ограничился констатацией вывода, что целью соглашения является исключение между участниками конкурентной борьбы, назначение победителя до проведения конкурсной процедуры. Однако данный вывод не основан на исследованных ответчиком доказательствах.

ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" в письменных пояснениях привели перечень иных аукционов, которые не были исследованы ответчиком, однако в которых также участвовал один из заявителей, при этом тактика участия была аналогичной с исследованными антимонопольным органом аукционами с совместным участием заявителей (одно предложение с минимальным снижением НМЦ, независимо от различной тактики ценового поведения иных участников). Неполнота исследования ответчиком приведенных заявителями аукционов и пояснений, формальное отклонение приведенных заявителями собственных причин поведения, привело к тому, что выводы решения Управления не могут быть признаны доказанными.

Для определения наличия между заявителями картельного соглашения Управление обязано доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения является специфичной, то есть отличается от той тактики поведения, которую они используют, будучи добросовестными участниками аукциона. Однако таких доказательств Управлением не приведено.

Как указано в пункте 24 Постановления N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Суд апелляционной инстанции установил и материалами дела подтверждается, что тактика поведения заявителей по каждому из рассмотренных аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными (от 0,5 до 2 процентов).

Участие заявителей с сентября 2017 года по апрель 2018 года в различных аукционах не является достаточным доказательством совершения противоправных действий, установленных оспариваемым решением Управления.

В соответствии с распределением бремени доказывания участник торгов, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе представить доказательства объективности причин собственного поведения, в то же время антимонопольный орган обязан опровергнуть влияние и объективность указанных причин.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" заявляли доводы об экономической составляющей ценовых предложений на выполнение различных строительных работ, о различных условиях, связанных с применением конкретных материалов, объясняли тактику своего поведения в аукционах возможностью получения экономической выгоды. Однако в оспариваемом решении Управления эти пояснения никоим образом не были проанализированы и им не дана оценка.

Само по себе заключение контракта на наиболее выгодных условиях не противоречит требованиям действующего законодательства и не свидетельствует в данном случае о нарушении заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения ООО "ОСК" и ООО "СтройГрад" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленное требование.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в апелляционном суде, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов суда и направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2021 по делу N А17-6138/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева