Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 сентября 2021 г. N Ф01-5222/21 по делу N А43-2890/2021

Нижний Новгород

30 сентября 2021 г.

Дело N А43-2890/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29.09.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.09.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Сергеевой Е.А. (доверенность от 14.05.2021)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.04.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2021

по делу N А43-2890/2021

по заявлению администрации городского округа города Бор Нижегородской области

о признании недействительным предупреждения Управления антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.01.2021 N ЛШ/141/21,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерное общество "Борский водоканал",

и установил:

администрация городского округа города Бор Нижегородской области (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 12.01.2021 N ЛШ/141/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Борский водоканал" (далее - Общество).

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 07.04.2021, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2021, удовлетворил заявленное требование.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Управление обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя, Управление правомерно вынесло Администрации предупреждение; суды не учли, что дополнительным соглашением существенное условие концессионного соглашения в части исполнения концессионером обязательств по реконструкции одного из объектов изменено без предварительного согласия антимонопольного органа; то обстоятельство, что объект уже реконструирован, не опровергает наличие в действиях Администрации признаков нарушения антимонопольного законодательства. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Администрация в отзыве возразила против доводов Управления, сославшись на законность обжалованных решения и постановления судов; ходатайствовала о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области утверждена инвестиционная программа Общества в сфере водоснабжения и водоотведения на 2017 - 2021 годы.

Общество 11.10.2016 обратилось к Администрации с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованные системы холодного водоснабжения и водоотведения) на территории муниципального образования городского округа города Бор.

Администрация вынесла постановление от 23.12.2016 N 6226 о заключении концессионного соглашения на условиях, предложенных инициатором, на основании протокола приема заявок о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения.

По итогам конкурса 28.12.2016 Администрация (концедент) и Общество (концессионер) заключили концессионное соглашение, по условиям которого концессионер обязуется за свой счет создать, реконструировать имущество, указанное в приложении 1 к соглашению, в сроки, установленные соглашением, а также осуществлять холодное водоснабжение и водоотведение, очистку сточных вод на территории города Бор.

Дополнительным соглашением от 02.12.2019 стороны концессионного соглашения установили, что концессионер передает, а концедент принимает из состава объектов концессионного соглашения объект водоотведения, расположенный по адресу: Нижегородская область, город Бор, Краснослободский сельсовет, деревня Красная Слобода, улица Краснослободская, 79. Указанный объект входит в перечень объектов, приведенный в приложении 1 (пункт 51 "Система водоотведения в составе объекта соглашения") к концессионному соглашению, и является частью единой технологической системы водоснабжения и водоотведения.

Управление, усмотрев наличие в действиях Администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции вынесло предупреждение от 12.01.2021 N ЛШ/141/21 о необходимости прекращения действий, нарушающих антимонопольное законодательство, а именно - до 25.02.2021 уведомить Общество о прекращении исполнения дополнительного соглашения к концессионному соглашению от 28.12.2016 в связи с его ничтожностью.

Не согласившись с предупреждением антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ), Арбитражный суд Нижегородской области установил, что объект, указанный в дополнительном соглашении от 02.12.2019, реконструирован, а предупреждение Управления является неисполнимым, в связи с чем удовлетворил заявления Администрации.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу с учетом приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

По смыслу статей 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта требованиям законодательства лежит на соответствующем органе.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (статья 22 Закона о защите конкуренции).

На основании пунктов 1 - 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. В случае же невыполнения предупреждения в установленный срок антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 5 - 9 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Законность и обоснованность предупреждения связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.

В части 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ определено, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование).

Изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом (часть 3.8 статьи 13 Закона N 115-ФЗ).

Для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются, в том числе объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации за исключением случаев, когда такое согласие не требуется (часть 1 статьи 43 Закона N 115-ФЗ).

Суды установили, что спорное сооружение N 51, расположенное по адресу: Нижегородская область, город Бор, деревня Красная Слобода, улица Краснослободская, 79, включено изначально в концессионное соглашение в качестве объекта системы водоотведения. Таким образом, в соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона N 115-ФЗ изменение существенных условий концессионного соглашения путем заключения дополнительного соглашения должно осуществляться исключительно по согласованию с антимонопольным органом. Однако, дополнительное соглашение от 02.12.2019, которым изменено существенное условие концессионного соглашения, заключено Администрацией и Обществом без согласования с антимонопольным органом, что свидетельствует о наличии в действиях администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суды также установили, что указанный в дополнительном соглашении к концессионному соглашению объект реконструирован 20.11.2020, изменены его технические характеристики, понесены затраты на выполнение работ по реконструкции объекта в размере 110 718 631 рубля 21 копейки. В связи с произведенными вложениями балансовая стоимость объекта увеличится на сумму в размере 86 973 078 рублей 77 копеек.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание, что объект введен в эксплуатацию в соответствии с разрешением от 20.11.2020 N ru 52305000-19, имущество, переданное концеденту, реконструировано, изменены его технические характеристики, суды пришли к выводу о том, что предупреждение Управления в формулировке: "уведомить Общества о прекращении исполнения дополнительного соглашения в связи с его ничтожностью", является неисполнимым, так как невозможно прекратить исполнение того, что исполнено до даты выдачи предупреждения. Рассматриваемое предупреждение по существу не направлено на устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения. Причины и условия, способствовавшие возникновению выявленного нарушения, не изложены в оспоренном предупреждении. В рассматриваемом случае изложенная антимонопольным органом формулировка не направлена на предупреждение и принятие мер по недопущению со стороны Администрации нарушения части 1 статьи 43 Закона N 115-ФЗ.

С учетом изложенного суды обоснованно посчитали, что предупреждение возлагает на Администрацию обязанность, не отвечающую признаку исполнимости, в связи с чем правомерно признали его недействительным.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Иное толкование заявителем положений антимонопольного законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы судом не рассматривался ввиду того, что Управление освобождено от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.04.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2021 по делу N А43-2890/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова