Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 октября 2021 г. N Ф01-5306/21 по делу N А43-26071/2020

Нижний Новгород

07 октября 2021 г.

Дело N А43-26071/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.10.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: Такташова Т.Ч. (доверенность от 02.07.2021),

от заинтересованного лица: Комарова И.А. (доверенность от 07.07.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99": Зюзиной Т.М. (доверенность от 11.01.2021),

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй", общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" и общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021

по делу N А43-26071/2020

принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй"

(ОГРН: 1115262001436, ИНН: 5262260975), общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" (ОГРН: 1065257047745, ИНН: 5257079812), общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (ОГРН: 1142130005577, ИНН: 2130136415)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

о признании недействительными решения и предписания от 11.06.2020 по делу N 052/01/11-2102/2019,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - ПАО "Сбербанк России" лице Волго-Вятского банка, Чербаков Федор Николаевич,

заинтересованное лицо - Кирьякова Светлана Евгеньевна,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй" (далее - ООО "ТСЖ") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 11.06.2020 по делу N 052/01/11-2102/2019.

Общество с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" (далее - ООО "ГС-99") и общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (далее - ООО "СИ"), обратились в арбитражный суд с аналогичными требованиями.

Определением суда от 19.10.2020 дела N А43-26071/2020, А43-27232/2020, А43-28678/2020 объединены в одно производство с присвоением делу N А43-26071/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, привлечены ПАО "Сбербанк России" лице Волго-Вятского банка, Чербаков Федор Николаевич.

К участию в споре в качестве заинтересованного лица привлечена Кирьякова Светлана Евгеньевна (далее - Кирьякова С.Е.).

Решением суда от 10.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 22.07.2021 решение суда оставлено без изменения.

ООО "ТСЖ", ООО "ГС-99" и ООО "СИ" не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

По мнению ООО "ГС-99", суды неправильно применили нормы материального права, сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела. Кассатор указывает на нарушение сроков при возбуждении дела. Комиссия сформирована с нарушением требований регламентов. Спорные решения и предписания не пописаны членом комиссии - Родионовой Ю.С. Председатель комиссии Кирьякова С.Е. не могла принимать участие в заседании комиссии, а также не могла подписывать и не подписывала оспариваемые ненормативные акты. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

ООО "СИ" в жалобе указывает на нарушение судами норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), которое выразилось в отказе назначения почерковедческой экспертизы. В судебных актах отсутствует оценка всем представленным доводам и доказательствам. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе в дополнение к ней.

По мнению ООО "ТСЖ", суды не применили нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Регламент N 339), подлежащие применению, сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Кассатор указывает, что суды при рассмотрении спора нарушили нормы процессуального права. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы заявителей кассационных жалоб, посчитав судебные акты законными и обоснованными.

Банк в отзыве отклонил доводы кассационных жалоб.

Отзывы Чербакова Ф.Н. и Кирьяковой С.Е. на кассационные жалобы в суд не поступили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган 20.05.2019 из Следственного управления по Чувашской Республике поступило заявление в отношении ООО "ГС-99", ООО "ТСЖ" и ООО "СИ" о наличии в их действиях при участии в торгах, объявленных Банком признаков нарушения Закона N 135-ФЗ.

Управление приказом от 28.08.2019 N 360 возбудило дело N 052/01/11-2102/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в устном соглашении при проведении Банком торгов по объекту: "Выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5 и 6 этажей административного здания по адресу город Нижний Новгород, улица Костина, дом 6".

По результатам рассмотрения материалов и проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение от 11.06.2020 N 052/01/11-2102/2019, которым указанные субъекты признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Антимонопольный орган выдал предписание от 11.06.2020 N 052/01/11-2102/2019, в соответствии с которым нарушителям предписано прекратить участие в антиконкурентном соглашении (картеле) при участии в закупочных процедурах и в десятидневный срок с момента получения предписания провести разъяснительную работу среди должностных лиц по порядку применения статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

ООО "ГС-99", ООО "ТСЖ" и ООО "СИ" не согласились с решением и предписанием антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Руководствуясь положениями Кодекса, Закона N 135-ФЗ, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение, которое оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии (часть 2 статьи 41 Закона N 135-ФЗ).

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии, которая по ходатайству лиц, участвующих в деле, а также по собственной инициативе вправе принять решение о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства путем использования систем видеоконференцсвязи при наличии технической возможности ее осуществления.

Резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия (часть 2 статьи 49 Закона N 135-ФЗ).

Аналогичные положения содержит Регламент N 339.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом под соглашением в данном случае понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления N 2). В связи с чем следует вывод, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Как видно из материалов дела, оспариваемым решением кассаторам вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Суды установили наличие совокупности косвенных доказательств, свидетельствующих о заключении запрещенного законодательством соглашения между ООО "ГС-99", ООО "ТСЖ" и ООО "СИ".

Как следует из материалов дела, 31.08.2017 на официальном сайте электронной торговой площадки "Сбербанк-АСТ" Банк опубликовал извещение о проведении запроса котировок в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства по выбору организации на выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: город Нижний Новгород, улица Костина, дом 6 среди поставщиков, аккредитованных по итогам квалификационного отбора; начальная максимальная цена контракта (далее - НМЦК) составила 54 784 000 рублей (лоты N 1 и 2).

По итогам отбора, проведенного 17.05.2017, заявки на участие (лот N 1) поступили от ООО "ГС-99", ООО "ТСЖ" и ООО "СИ".

В соответствии с протоколом подведения итогов закупки от 13.09.2017 N 46 победителем признано ООО "ТСЖ", предложенная цена которого на 3,5 процента меньше НМЦК (51 305 000 рублей), на 0,1 процента меньше цены, предложенной ООО "СИ", и на 0,3 процента меньше цены ООО "ГС-99".

Управление установило, что участие в закупочной процедуре ООО "ГС-99" и ООО "ТСЖ" осуществляли с одного и того же IP-адреса - 95.79.29.252, который является статическим и с 02.11.2012 присвоен ООО "ГС-99", адрес точки подключения оборудования абонента - город Нижний Новгород, улица Володарского, дом 40.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ ООО "ГС-99" и ООО "ТСЖ" зарегистрированы по одному юридическому адресу: 603105, Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Ванеева, дом 47, офис 1.

Согласно материалам дела, ООО "ГС-99" и ООО "ТСЖ" фактически осуществляют деятельность по одному адресу (улица Володарского, 40).

Учредителем ООО "ТСЖ" является Завиваева А.В. (100 процентов), до 18.04.2013 одним из учредителей ООО "ТСЖ" являлось ООО "ГС-99"; до 09.08.2019 одним из учредителей "ГС-99" являлся Завиваев И.А. - супруг Завиваевой А.В.

Согласно протоколу допроса свидетеля Зимина И.Я. - руководителя ООО "ТСЖ", а также протоколу допроса Чербакова Ф.Н. от 11.02.2019, Чербаков Ф.Н., являвшийся на момент проведения закупки директором ООО "ГС-99", ранее, до Зимина И.Я., был руководителем ООО "ТСЖ".

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии связи между ООО "ГС-99" и ООО "ТСЖ" и совестном использовании ими при подаче ценовых предложений общей инфраструктуры.

Кроме того, из протоколов допроса Шумилова В.В. - коммерческого директора ООО "СИ" и Чербакова Ф.Н. - директора ООО "ГС-99", протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 07.02.2019, следует, что в ходе переговоров Чербакова Ф.Н. с Шумиловым В.В. относительно участи в конкурсе, объявленного Банком, Чербаков Ф.Н. действует в интересах двух "его заявок", "двух организаций Нижегородских". Из содержания переговоров Шумилова В.В. следует, что обращение к нему Чербакова Ф.Н. по поводу участия в закупке расценено в качестве обращения в интересах "одной и той же организации".

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что допуская заключение соглашения с ООО "СИ", директор ООО "ГС-99" Чербаков Ф.Н. также действовал в интересах ООО "ТСЖ", признанного победителем запроса котировок.

Согласно краткому аналитическому ответу о состоянии конкурентной среды от 21.10.2019 указанные организации осуществляют деятельность на одном товарном рынке, то есть являются конкурентами.

При этом как следует из материалов дела и подтверждается протоколами допросов Чербакова Ф.Н. и Шумилова В.В., протоколом осмотра и прослушивания фонограммы их разговора, представленного Управлению следственными органами целью их взаимодействия являлся фактический отказ ООО "СИ" от участия в конкурсе, путем поддержания цены.

Суды установили, что ООО "ТСЖ" на основании счета от 08.09.2017 N 25 перевело на расчетный счет ООО "Стройоснова" денежные средства в размере 250 000 рублей с назначением платежа "за консалтинговые услуги", предназначенные согласно протоколам допросов Чербакова Ф.Н. и Шумилова В.В., протоколу осмотра и прослушивания фонограммы в целях обеспечения отказа ООО "СИ" от участия в закупке.

Из выписки по расчетному счету ООО "Стройоснова", следует, что 13.09.2017 указанные денежные средства переведены с расчетного счета указанной организации на расчетный счет ООО "СИ".

Согласно имеющемуся в материалах дела протоколу осмотра и прослушивания фонограммы от 07.02.2019, в ходе проведенных переговоров Шумилов В.В. и Чербаков Ф.Н. также обсуждали вопросы понижения начальной цены предложения.

По итогам проведенной закупки Банк с ООО "ТСЖ" заключили договор подряда от 27.09.2017 N 25/17-ПС, стоимостью 49 509 325 рублей.

Дополнительным соглашением N 2 к договору подряда изменен вид и объем работ, увеличена стоимость работ до 54 779 325 рублей.

Таким образом, действия ООО "ГС-99", ООО "ТСЖ" и ООО "СИ", свидетельствуют о наличии между ними устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на поддержание цен на торгах (регулирование ценовых предложений), заключение договора с конкретным лицом по наиболее выгодной цене при создании видимости конкурентной борьбы.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения ООО "ГС-99", ООО "ТСЖ" и ООО "СИ" части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торга, и законности оспариваемого решения.

Поскольку решение Управления от 11.06.2020 является правомерным, выданное по итогам рассмотрения дела предписание с целью прекращения нарушения названной нормы является правомерным.

Суды не установили грубых нарушений Регламента N 339.

Ссылка заявителей на то, что подача ценовых предложений с одного IP-адреса не является достаточным основанием для утверждения о наличии между участниками торгов антиконкурентного соглашения, судом округа не принимается во внимание, поскольку данное обстоятельство оценено судами в совокупности с другими установленными фактическими обстоятельствами.

Довод заявителя о нарушении подведомственности отклоняется судом округа.

Вопрос подведомственности жалоб на нарушение процедуры проведения торгов разрешается в порядке, предусмотренном Регламентом N 339 и Законом N 135-ФЗ.

В силу пункта 3.12 Регламента N 339 заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, подаются либо в соответствующий территориальный орган по месту совершения нарушения либо по месту нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление, материалы, или же в Федеральную антимонопольную службу независимо от места совершения нарушения либо места нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление, материалы.

Торги, являющиеся предметом спора, проводились на территории Нижегородской области.

Учитывая изложенное, Управление является уполномоченным территориальным органом.

Доводы заявителей о нарушении комиссией процессуальных норм при вынесении оспариваемого решения вынесенное на его основании предписание материалами дела не подтверждаются и судом округа отклоняются.

Заявление кассаторов о нахождении председателя комиссии Кирьяковой С.Е. на больничном, на дату принятия оспариваемых актов не свидетельствует об отсутствии у нее полномочий на их подписание, в том числе и использованием электронно-цифровой подписи, поскольку Кирьякова С.Е. в качестве председательствующего в составе комиссии фактически участвовала в рассмотрении дела путем использования систем видеоконференцсвязи.

Подписание Кирьяковой С.Е. указанных документов ею лично судами установлено.

Нарушений комиссией Управления тайны совещательной комнаты вследствие присутствия должностного лица Управления Родионовой Ю.С. судами правомерно не установлено.

Суды установили, что резолютивная часть решения объявлена 11.06.2020 комиссией Управления при наличии кворума в присутствии представителей ООО "ГС-99", ООО "ТСЖ" и ООО "СИ", решение в полном объеме изготовлено в тот же день.

Ссылки кассаторов на то, что в обжалуемых судебных актах не отражены все имеющиеся в деле доказательства и доводы заявителей, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки. Другой подход заявителей к интерпретации применимых в настоящем деле нормативных положений не свидетельствует об ошибочном толковании и применении судами двух инстанций норм права, не подтверждает существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не является достаточным основанием для отмены принятых судебных актов.

Выводы судов основаны на материалах дела и не противоречат им. Приведенные в кассационных жалобах доводы направлены на переоценку исследованных судами доказательств, установленных фактических обстоятельств, и сделанных на их основании выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Кодекса).

Несогласие заявителей жалоб с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судами доказательств, а также иное толкование заявителей норм материального права не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Согласно части 3 статьи 201 Кодекса в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суды двух инстанций правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны на основе всестороннего и полного исследования материалов дела и им не противоречат. Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Кодекса в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб относятся на каждого заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пункт 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021 по делу N А43-26071/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй", общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" и общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева