22 июля 2021 г. |
Дело N А43-26071/2020 |
Резолютивная часть постановления объявлена 15.07.2021.
Полный текст постановления изготовлен 22.07.2021.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,
судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" (ОГРН 1065257047745, ИНН 5257079812), общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй" (ОГРН 1115262001436, ИНН 5262260975), Чербакова Федора Николаевича, общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (ОГРН 1142130005577, ИНН 2130136415) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2021 по делу N А43-26071/2020, принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй", общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99", общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.06.2020 по делу N 052/01/11-2102/2019.
В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" - Зюзина Т.М. на основании доверенности от 11.01.2021 N 1 сроком действия один год и диплома о высшем юридическом образовании (т. 16, л.д. 118-119), общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй" - Такташов Т.Ч. на основании доверенности от 02.07.2021 N 11 сроком действия один год (представлено удостоверение адвоката), Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Комаров И.А. на основании доверенности от 04.03.2021 N ЛШ/3640/21 сроком действия один год и диплома о высшем юридическом образовании (т. 17, л.д. 23-24), Чербакова Федора Николаевича - Сударик С.С. на основании доверенности от 13.07.2021 сроком действия три года (представлено удостоверение адвоката), общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" - Артемьева Н.М. на основании доверенности от 11.01.2021 сроком действия до 31.12.2021 и диплома о высшем юридическом образовании (т. 17, л.д. 19-22).
Публичное акционерное общество "Сбербанк России" и Кирьякова Светлана Евгеньевна, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.
Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) 20.05.2019 из Следственного управления по Чувашской Республике поступило заявление в отношении общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" (далее - ООО "Грандстрой-99"), общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй" (далее - ООО "ТСЖ-Строй"), общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (далее - ООО "Стройиндустрия") о наличии в действиях указанных хозяйствующих субъектов при участии в торгах, объявленных публичным акционерным обществом "Сбербанк России" (далее - ПАО "Сбербанк России", Банк) признаков нарушения требований статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).
В рамках рассмотрения указанного обращения, в целях полного и всестороннего установления фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) признаков нарушения антимонопольного законодательства Управлением проведены проверочные мероприятия, в рамках которых истребованы материалы уголовного дела, документы и сведения у названных юридических лиц.
По результатам рассмотрения обращения приказом Управления от 28.08.2019 N 360 возбуждено дело N 052/01/11 -2102/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в устном соглашении при проведении Банком торгов по объекту: "Выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Костина, дом 6".
По итогам проверки Управлением вынесено решение по делу от 11.06.2020 N 052/01/11-2102/2019, которым ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.
На основании указанного решения Управлением выдано предписание от 11.06.2020 N 052/01/11 -2102/2019, в соответствии с которым ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" предписано прекратить участие в антиконкурентном соглашении (картеле) при участии в закупочных процедурах, а также в десятидневный срок с момента получения предписания провести разъяснительную работу среди должностных лиц по порядку применения статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ в рамках системы мероприятий по обеспечению соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
Не согласившись с решением и предписанием Управления от 11.06.2020, ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.
Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 19.10.2020 дела N А43-26071/2020, А43-27232/2020, А43-28678/2020 объединены в одно производство с присвоением делу N А43-26071/2020.
Определениями Арбитражного суда Нижегородской области от 11.11.2020, 28.01.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ПАО "Сбербанк России", Чербаков Федор Николаевич (далее - Чербаков Ф.Н.), Кирьякова Светлана Евгеньевна (далее - Кирьякова С.Е.).
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.
При этом, руководствуясь статьями 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), положениями Федерального закона N 135-ФЗ суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют законодательству и не нарушают права ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" в сфере предпринимательской деятельности.
ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и Чербаков Ф.Н. (вместе далее - заявители) обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами и дополнениями, в которых просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм процессуального права.
В апелляционных жалобах заявители приводят доводы о фальсификации Управлением процессуальных документов по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Обращают внимание суда апелляционной инстанции на то, что находящиеся в материалах дела экземпляры оспариваемых решения и предписания, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой.
Также настаивают на нарушении Управлением процедуры рассмотрения дела. Ссылаются на то, что при условии обязательного соблюдения режима самоизоляции председатель Комиссии Управления Кирьякова С.Е. не принимала участие в составлении и подписании решения. Ссылаясь на заключение специалиста ООО НПО "Эксперт Союз" от 10.12.2020 N 52.06.133-20, заявители указывают, что подпись от имени Кирьяковой С.Е., изображение которой расположено на 32 странице копии решения по делу N 052/01/11-2102/2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 11.06.2020 (т. 3, л.д. 11-42), между слов "Председатель комиссии" и "С.Е. Кирьякова", выполнена не самой Кирьяковой С.Е., а другим лицом.
Кроме того, утверждают, что Родионова Ю.С. на момент вынесения Комиссией Управления заключения по обстоятельствам дела N 052/01/11-2102/2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 03.06.2020 подлежала отводу. Приводят доводы о нарушении тайны совещательной комнаты, так как в ней присутствовали лица, не имеющие на то законных оснований.
Заявители считают неправомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании оригинала решения Управления от 11.06.2020 по делу N 052/01/11-2102/2019.
Также заявители настаивают на нарушении Управлением при рассмотрении дела требований Закона о защите конкуренции (части 1 статьи 39, части 4 статьи 44 и частей 3 и 5 статьи 40), а также пунктов 3.6, 3.10 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, пунктов 1.3, 1.4.3 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 01.08.2007 N 244.
ООО "Стройиндустрия" в апелляционной жалобе также приводит доводы о том, что комиссия Управления необоснованно рассматривает совершенные Шумиловым В.В. действия как действия ООО "Стройиндустрия", свидетельствующие об участии общества в антиконкурентном соглашении, поскольку у Шумилова В.В. отсутствовали полномочия на совершение каких-либо действий по рассматриваемым торгам.
По мнению заявителей, каждый из них участвовал в закупочной процедуре наравне с другими участниками, исходя из собственных экономических интересов. При этом поведение участников в спорном конкурсе, понижение ими начальной максимальной цены контракта до указываемого размера, отказ от участия в иных конкурсах (лотах) обусловлены объективными причинами и не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
ООО "Грандстрой-99" считает неправомерными определения Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2020 об отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств; от 28.01.2021 о привлечении Кирьяковой С.Е. соответчиком; от 28.01.2021 об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы; от 02.03.2021 об отказе в удовлетворении ходатайства ООО "Грандстрой-99" об отложении рассмотрения дела; от 02.03.2021 об отказе в истребовании сведений о листке нетрудоспособности Кирьяковой С.Е. по состоянию на дату вынесения оспариваемых решения и предписания; от 02.03.2021 об отказе в истребовании данных биллинга и сведений из системы контроля удаленного доступа по состоянию на дату принятия решения в отношении должностного лица Управления Родионовой Ю.С.
ООО "ТСЖ-Строй" также считает, что отказ суда в истребовании информации по ходатайству является существенным нарушением норм процессуального права, нарушает право ООО "ТСЖ-Строй" на предоставление доказательств и исключает законность принятого судебного акта.
Чербаков Ф.Н. в жалобе поддерживает позиции ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй". Также отмечает, что поскольку он не был привлечен Управлением к участию в деле N 052/01/11-2102/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, он не владел информацией о ходе рассмотрения дела, не был осведомлен о доказательственной базе представленной участниками дела, либо полученными антимонопольным органом самостоятельно, а, следовательно, был лишен возможности давать пояснения, представлять свои доказательства, что является нарушением его прав и не позволило антимонопольному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Подробно доводы заявителей приведены в апелляционных жалобах, дополнениях и поддержаны их представителями в судебном заседании.
Управление и Банк в отзывах на апелляционную жалобу, представитель Управления в судебном заседании возразили против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, считают решение суда законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Кирьякова С.Е. отзыв на апелляционные жалобы не представила.
В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей Банка и Кирьяковой С.Е.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, дополнениях, отзывах, заслушав в судебном заседании представителей ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй", Чербакова Ф.Н., Управления, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.
В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
В соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы); обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1, 3 части 2 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ).
Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы (часть 3 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ).
Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, состав которой и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.
По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии (часть 2 статьи 41 Федерального закона N 135-ФЗ).
Статьей 42.2 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что член комиссии не может участвовать в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, и подлежит отводу, если у члена комиссии имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов (часть 1); отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства (часть 2).
Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии, которая по ходатайству лиц, участвующих в деле, а также по собственной инициативе вправе принять решение о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства путем использования систем видеоконференцсвязи при наличии технической возможности ее осуществления.
После исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, председатель комиссии объявляет об окончании рассмотрения дела и просит лиц, участвующих в деле, и иных лиц удалиться для принятия комиссией решения (часть 6 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ).
Резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия (часть 2 статьи 49 Федерального закона N 135-ФЗ).
По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия (части 1, 2 статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ).
Аналогичные положения содержит Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Регламент N 339).
Рассмотрев доводы заявителей о допущенных в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства процессуальных нарушениях, суд первой инстанции не установил наличие оснований, влекущих признание оспариваемых решения и предписания Управления недействительными.
Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении прав и законных интересов ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия" при рассмотрении дела антимонопольным органом, судом не установлено.
Как следует из материалов дела, оспариваемым решением ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия" вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, предусматривающего запрет соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Заключение запрещенного указанной нормой соглашения обусловлено действиями хозяйствующих субъектов-конкурентов на одном товарном рынке, характеризуемом, в том числе, географическими границами, влекущими последствия при проведении торгов.
В рассматриваемом случае вменяемое указанным организациям нарушение связано с их участием в торгах, организованных Банком, предметом которых является выбор организации на выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Костина, дом 6.
Таким образом, в рассматриваемом случае выполнение работ предполагалось на территории г. Нижнего Новгорода.
Суд первой инстанции обоснованно указал, что, несмотря на регистрацию ООО "Стройиндустрия" на территории иного субъекта Российской Федерации, исходя из местонахождения заказчика (Банка) и объекта выполнения работ, места проведения торгов, местом совершения вменяемого ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия" нарушения следует считать территорию Нижегородской области, как территорию действия заключенного хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения.
Поэтому вопреки позиции ООО "Стройиндустрия" оспариваемое решение и предписание вынесено антимонопольным органом в рамках предоставленных полномочий с соблюдением правила подведомственности.
Материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание приняты членами Комиссии, созданной приказом руководителя Управления от 28.08.2019 N 360 (с учетом изменений, внесенных приказом от 10.03.2020 N 2020-3571).
При этом факт нахождения председателя Комиссии Кирьяковой С.Е. на больничном листе на дату принятия оспариваемых решения не свидетельствует об отсутствии у нее полномочий на их подписание, в том числе и с использованием электронно-цифровой подписи.
Подписание Кирьяковой С.Е. указанных документов ею лично подтверждено в судебном заседании.
Поэтому заключение специалиста от 10.12.2020 N 52.06.133-20 о том, что решение антимонопольного органа, направленного в адрес ООО "Грандстрой-99", подписано иным лицом, не имеет какой-либо заранее установленной большей доказательственной силы.
Судом обоснованно отклонен довод заявителей о нарушении комиссией Управления тайны совещательной комнаты вследствие присутствия должностного лица Управления Родионовой Ю.С. при вынесении оспариваемого решения, поскольку согласно приказу Управления от 10.03.2020 N 2020-3571 Родионова Ю.С. включена в состав Комиссии для рассмотрения дела N 052/01/112102/2019.
Материалами дела подтверждается, что резолютивная часть решения объявлена 11.06.2020 комиссией Управления при наличии кворума в присутствии представителей ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия", решение в полном объеме изготовлено в тот же день.
Отсутствие в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства изготовленной резолютивной части решения, подписанной всеми членами комиссии, как обоснованно указал суд, не является юридически значимым обстоятельством для рассмотрения дела и безусловным основанием для признания оспариваемого решения незаконным.
В силу части 2 статьи 41, статьи 48 Федерального закона N 135-ФЗ решение о прекращении производства по делу выносится в случае, если по результатам проверки антимонопольным органом не установлено нарушений Федерального закона N 135-ФЗ.
Поскольку в рассматриваемом случае антимонопольный орган признал наличие в действиях ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия" картельного сговора, оснований для удовлетворения ходатайства ООО "ТСЖ-Строй" о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не имелось, а отсутствие принятого процессуального решения по данному ходатайству не влияет на оценку законности оспариваемого решения.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.
Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом N 135-ФЗ.
Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления Пленума ВС РФ N 2). В связи с чем следует вывод, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками (пункт 24 Постановления Пленума ВС РФ N 2).
При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил наличие совокупности косвенных доказательств, свидетельствующих о заключении запрещенного законодательством соглашения между ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия".
Как следует из материалов дела, 31.08.2017 на официальном сайте электронной торговой площадки "Сбербанк-АСТ" Банком опубликовано извещение о проведении запроса котировок в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства по выбору организации на выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Костина, дом 6 среди поставщиков, аккредитованных по итогам квалификационного отбора; начальная максимальная цена контракта (далее - НМЦК) составила 54 784 000 руб. (лот N 1 и лот N 2).
По итогам квалификационного отбора, проведенного 17.05.2017, заявки на участие (лот N 1) поступили только от ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй".
В соответствии с протоколом подведения итогов закупки N 46 от 13.09.2017 заявки указанных организаций поступили с ценовыми предложениями по данному лоту ниже НМЦК (51 305 000 руб.), соответственно, ООО "Стройиндустрия" - 49 560 630 руб.; ООО "Грандстрой-99" - 49 663 240 руб.; ООО "ТСЖ-Строй" - 49 509 325 руб.
В соответствии с вышеуказанным протоколом победителем признано ООО "ТСЖ-Строй", предложенная цена которого на 3,5% меньше НМЦК, на 0,1% меньше цены, предложенной ООО "Стройиндустрия" и на 0,3% меньше цены ООО "Грандстрой-99".
Управлением установлено, что участие в закупочной процедуре ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй" осуществляли с одного и того же IP-адреса - 95.79.29.252, который является статическим и с 02.11.2012 присвоен ООО "Грандстрой-99", адрес точки подключения оборудования абонента - г. Нижний Новгород, Володарского, 40
Согласно выпискам из ЕГРЮЛ ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй" зарегистрированы по одному юридическому адресу: 603105, Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, ул. Ванеева, д.47, оф. 1.
Материалами дела также подтверждается, что указанные организации фактически осуществляют деятельность по одному адресу (ул. Володарского, 40), о чем свидетельствуют представленные в материалы дела договоры аренды и пояснения должностных лиц данных организаций, данные ими в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Учредителем ООО "ТСЖ-Строй" является Завиваева А.В. (100%), до 18.04.2013 одним из учредителей ООО "ТСЖ-Строй" являлось ООО "Грандстрой-99"; до 09.08.2019 одним из учредителей ООО "Грандстрой-99" являлся Завиваев И.А. -супруг Завиваевой А.В.
Согласно протоколу допроса свидетеля Зимина И.Я. - руководителя ООО "ТСЖ-Строй", а также протоколу допроса Чербакова Ф.Н. от 11.02.2019, Чербаков Ф.Н., являвшийся на момент проведения закупки директором ООО "Грандстрой-99", ранее, до Зимина И.Я., был руководителем ООО "ТСЖ-Строй".
Установленные антимонопольным органом обстоятельства свидетельствуют о наличии связи между ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй" и совестном использовании ими при подаче ценовых предложений общей инфраструктуры.
Кроме того, из протоколов допроса Шумилова В.В. - коммерческого директора ООО "Стройиндустрия" и Чербакова Ф.Н. - директора ООО "Грандстрой-99", протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 07.02.2019, следует, что в ходе переговоров Чербакова Ф.Н. с Шумиловым В.В. относительно участи в конкурсе, объявленного Банком, Чербаков Ф.Н. действует в интересах двух "его заявок", "двух организаций Нижегородских". Из содержания переговоров Шумилова В.В. следует, что обращение к нему Чербакова Ф.Н. по поводу участия в закупке расценено в качестве обращения в интересах "одной и той же организации".
Таким образом, вопреки доводам ООО "ТСЖ-Строй", материалы дела свидетельствуют о том, что допуская заключение соглашения с ООО "Стройиндустрия", директор ООО "Грандстрой-99" Чербаков Ф.Н. также действовал в интересах ООО "ТСЖ-Строй", признанного победителем запроса котировок.
Согласно краткому аналитическому ответу о состоянии конкурентной среды от 21.10.2019 указанные организации осуществляют деятельность на одном товарном рынке, то есть являются конкурентами.
При этом как следует из материалов дела и подтверждается протоколами допросов Чербакова Ф.Н. и Шумилова В.В., протоколом осмотра и прослушивания фонограммы их разговора, представленного Управлению следственными органами целью их взаимодействия являлся фактический отказ ООО "Стройиндустрия" от участия в конкурсе, путем поддержания цены (т.10, л.д.8-16).
Материалами дела также подтверждается, что ООО "ТСЖ-Строй" на основании счета N 25 от 08.09.2017 перевело на расчетный счет ООО "Стройоснова" денежные средства в размере 250 000 рублей с назначением платежа "за консалтинговые услуги", предназначенные согласно протоколам допросов Чербакова Ф.Н. и Шумилова В.В., протоколу осмотра и прослушивания фонограммы в целях обеспечения отказа ООО "Стройиндустрия" от участия в закупке.
Из выписки по расчетному счету ООО "Стройоснова", предоставленного АКБ "Чувашкредитпромбанк" по запросу следственных органов, следует, что 13.09.2017 указанные денежные средства переведены с расчетного счета указанной организации на расчетный счет ООО "Стройиндустрия" (т.10, л.д.17-18).
Согласно имеющемуся в материалах дела протоколу осмотра и прослушивания фонограммы от 07.02.2019, в ходе проведенных переговоров Шумилов В.В. и Чербаков Ф.Н. также обсуждали вопросы понижения начальной цены предложения.
По итогам проведенной закупки Банком с ООО "ТСЖ-Строй" заключен договор подряда N 25/17-ПС от 27.09.2017, стоимостью 49 509 325 руб.
Дополнительным соглашением N 2 к договору подряда N 25/17-ПС от 25.12.2017 изменен вид и объем работ, увеличена стоимость работ до 54 779 325 руб.
Из анализа дополнительных соглашений к договору подряда N 25/17-ПС от 27.09.2017 следует, что стороны пришли к изменению условий первоначального договора, изменив его условия.
Сумма заключенного договора N 25/17-ПС от 27.09.2017 составляет 49 509 325 руб. Дополнительным соглашением N 2 к договору N 25/17-ПС от 27.09.2017 сумма договора изменена и составила 54 779 325 руб.
Фактически Банком оплачено 50 029 413 руб.24 коп.
Таким образом, представленными антимонопольным органом в материалы дела доказательствами подтверждается, что действия ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия" при проведении Банком запроса котировок по выбору организации на выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу г. Нижний Новгород, ул. Костина, дом 6, свидетельствуют о наличии между ними устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на поддержание цен на торгах (регулирование ценовых предложений), заключение договора с конкретным лицом по наиболее выгодной цене при создании видимости конкурентной борьбы.
Указанные действия вышеперечисленных хозяйствующих субъектов, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, свидетельствуют о нарушении названными субъектами запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.
Показания Зимина И.Я., - директора ООО "ТСЖ-Строй" установленные антимонопольным органом обстоятельства не опровергают.
Довод заявителей о действиях Чербакова Ф.Н., а также Шумилова В.В. в своих личных интересах правомерно отклонены Управлением как необоснованные, поскольку на момент участия в рассматриваемой закупке они являлись соответственно, руководителями ООО "Грандстрой-99" и ООО "Стройиндустрия". Участие в закупке принимали именно юридические лица, в связи с чем, рассматриваемые действия должностных лиц хозяйствующих субъектов совершены в интересах последних.
Совокупность доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о заключении указанными организациями антиконкурентного соглашения.
Действия ООО "ТСЖ-Строй", ООО "Грандстрой-99", ООО "Стройиндустрия" антимонопольный орган обоснованно квалифицировал как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.
При этом как правильно указал суд первой инстанции, возможность квалификации действий хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ зависит не только от фактических последствий соглашения, но и от самой возможности наступления предусмотренных названной нормой последствий. В рассматриваемом случае, суд оценил совокупность установленных антимонопольным органом при рассмотрении дела как согласованные действия участников закупки, направленные на поддержание цены на торгах.
Поскольку решение Управления от 11.06.2020 о признании ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признано судом правомерным, выданное по итогам рассмотрения дела предписание с целью прекращения нарушения вышеназванной нормы также является правомерным.
Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 65 и 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичным выводам о том, что оспариваемые решение и предписание Управления соответствуют требованиям действующего антимонопольного законодательства и не нарушают права заявителей в сфере экономической деятельности.
Поэтому суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" требований.
Апелляционные жалобы ООО "Стройиндустрия", ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй", Чербакова Ф.Н. по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат.
Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
Судом апелляционной инстанции рассмотрены и на основании части 2 статьи 268 АПК РФ и пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" рассмотрены и отклонены ходатайства ООО "Грандстрой-99" об истребовании у Управления оригиналов оспариваемых решения и предписания и назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы, поскольку судом не установлено, что указанные ходатайства были заявлены и необоснованно отклонены судом первой инстанции.
Аналогичное ходатайство ООО "Стройиндустрия" отклонено судом первой инстанции по тому же правовому основанию.
Ходатайство Чербакова Ф.Н. о приобщении к материалам дела стенограммы аудиопротокола и аудиопротокола судебного заседания 24.06.2021 по делу N 12-165/2021, рассматриваемому в Советском районном суде города Нижнего Новгорода, судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку они получены после окончания рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Ходатайство Чербакова Ф.Н. о приобщении к материалам дела копии листка нетрудоспособности на имя Кирьяковой С.Е. судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку из материалов дела не усматривается, что Чербаковым Ф.Н. данное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции, и было необоснованно отклонено судом.
Иные доводы, приведенные заявителями в апелляционных жалобах, получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и не опровергают законность и обоснованность обжалуемого ими судебного акта.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.
Государственная пошлина в сумме 1350 рублей, излишне уплаченная Чербаковым Ф.Н. по чеку от 25.05.2021, подлежит возвращению последнему из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2021 по делу N А43-26071/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99", общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй", Чербакова Федора Николаевича, общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" - без удовлетворения.
Возвратить Чербакову Федору Николаевичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1350 (одна тысяча триста пятьдесят) рублей, излишне уплаченную по чеку от 25.05.2021.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.
Председательствующий судья |
М.Б. Белышкова |
Судьи |
М.Н. Кастальская |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А43-26071/2020
Истец: ООО "ТСЖ-Строй"
Ответчик: Кирьякова Светлана Евгеньевна, УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
Третье лицо: ООО "Грандстрой-99", ООО "Коллегия судебных экспертов", ООО "СТРОЙИНДУСТРИЯ", ООО "Эксперт", ПАО Сбербанк России, ПАО Сбербанк России в лице Волго-Вятского банка, Чербаков Федор Николаевич
Хронология рассмотрения дела:
07.10.2021 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа N Ф01-5306/2021
22.07.2021 Постановление Первого арбитражного апелляционного суда N 01АП-272/2021
10.03.2021 Решение Арбитражного суда Нижегородской области N А43-26071/20
15.02.2021 Постановление Первого арбитражного апелляционного суда N 01АП-272/2021