Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 октября 2021 г. N Ф01-5725/21 по делу N А28-11809/2019

г. Нижний Новгород

18 октября 2021 г.

Дело N А28-11809/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14.10.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.10.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей от заявителя: Катина И.Б. (доверенность от 22.12.2020), от заинтересованного лица: Гуляева Ю.В. (доверенность от 17.02.2021 N 24), от общества с ограниченной ответственностью "Здоровое питание": Катина И.Б. (доверенность от 22.12.2020),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технология диетического питания" на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.04.2021 и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу N А28-11809/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технология диетического питания" (ОГРН: 1114345045363, ИНН: 4345317334)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

о признании недействительным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Столовая N 1", общество с ограниченной ответственностью "Здоровое питание", общество с ограниченной ответственностью "Аудит-Консалтинг"

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Технология диетического питания" (далее -Общество, ООО "Технология диетического питания") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 05.06.2019 N 043/01/11/2/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Столовая N 1" (далее - ООО "Столовая N 1"), общество с ограниченной ответственностью "Здоровое питание" (далее - ООО "Здоровое питание"), общество с ограниченной ответственностью "Аудит-Консалтинг" (далее - ООО "Аудит-Консалтинг").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2020 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.01.2021 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда от 19.04.2021 заявленное требование удовлетворено, решения Управления признано незаконным.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), сделали выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, лица, совместно принимая участие в торгах, намеренно реализовывали единую стратегию поведения для того, чтобы получить определенные экономические последствия в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля и поддержание цены на торгах на неконкурентном уровне подтверждаются результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Управление обращает внимание на то, что государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК), что нетипично для конкурентной борьбы.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебных заседаниях.

Представители ООО "Столовая N 1", ООО "Здоровое питание", ООО "Аудит-Консалтинг" в судебных заседаниях не согласились с доводами заявителя, считают судебные акты незаконными и необоснованными.

Общество и ООО "Здоровое питание", в отзывах и их представители в судебном заседании возразили против доводов Управления, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Иные лица отзыв на кассационную жалобу в суд не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.10.2017 в Управление поступило поручение ФАС России (от 04.10.2017 N АЦ/68310/17) о проведении проверки действий ООО "Столовая N 1", ООО "Здоровое питание" и ООО "Технология диетического питания" при участии в закупках на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области.

Управление запросило у электронной площадки "Сбербанк-АСТ" информацию об электронных аукционах с участием данных лиц, ИФНС по городу Кирову, КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", банков и осуществило мониторинг информации, содержащейся в открытых источниках (www.zakupki.gov.ru).

На основании поступившей информации антимонопольный орган установил, что с 2015 года юридические лица участвовали в закупках (конкурсы с ограниченным участием) попарно, а именно: ООО "Столовая N 1" и ООО "Технология диетического питания", ООО "Здоровое питание" и ООО "Технология диетического питания", ООО "Столовая N 1" и ООО "Здоровое питание".

Заявки ООО "Столовая N 1" и ООО "Технология диетического питания" подавались практически в одно время и имели предлагаемую цену договора, совпадающую с начальной (максимальной) ценой либо с незначительным снижением.

При участии в закупках ООО "Столовая N 1" стало победителем в следующих закупках них 0340200003716000008 снижение начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) составило 0,1 процента, 0340200013016000101 снижение НМЦК - 0,14 процента, 0840200011116000148 снижение НМЦК - 0,9 процента; 0140300040817000303 снижение НМЦК - 5 процентов, 0340300040916000033, 0340200003316004231, 0340200003316004232, 0340200005016000233, 0340500000117000037, 0340200003317005164, 0340200003317007481, 0340100000217000340, 0340100003017000195, 0340200003317010412, 0340200003317011861, 0340200003317011862 снижение НМЦК - 0 процентов.

При участии в закупках Общество стало победителем в следующих из них: 0840200010016000151, 0340200003317005221, 0340200003317008067, 0340200003317009575, 0340200020716000002; 0340200018816000091 снижение НМЦК - 0 процентов, 0340200020716000108 снижение НМЦК - 0,05 процента, 0340200003316004226 снижение НМЦК - 7,25 процента, 0340200003316004227 снижение НМЦК - 2,16 процента, 0840200011116000149 снижение НМЦК - 0,01 процента.

При участии в закупках ООО "Здоровое питание" и ООО "Технология диетического питания" сложилась аналогичная ситуация.

Управление на основании приказов от 18.09.2018 N 78, от 16.10.2018 N 92, от 18.09.2018 N 80, от 16.10.2018 N 90, от 18.09.2018 N 79, от 16.10.2018 N 91 в период с сентября - по декабрь 2018 года провело внеплановые выездные проверки в отношении: Общества, ООО "Здоровое питание", ООО "Столовая N 1", а также ООО "Школьное питание", ООО "Кухня".

В ходе проверки антимонопольный орган произвел осмотр Офиса N 309, который занимает ООО "Аудит-Консалтинг" (бухгалтерия), оказывающее проверяемому лицу возмездные услуги на основании договора от 01.10.2013 N 1У/13. В данном помещении обнаружены документы и предметы принадлежащие проверяемым фирмам.

Управление установило, что в период с 2012 по 2014 годы ООО "Столовая N 1", ООО "Здоровое питание" и ООО "Технология диетического питания" были участниками одной группы лиц, поскольку основным учредителем указанных юридических лиц являлся Зыкин М.В., имеющий преобладающую долю участия в данных юридических лицах (67,5 процента, 67,5 процента и 75 процентов соответственно). С 18.02.2015 состав участников (учредителей) ООО "Технология диетического питания" изменился. Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) 18.02.2015 Зыкин М.В. вышел из состава участников (учредителей) Общества, что вывело данную организацию из состава группы лиц.

В соответствии с информацией, полученной от банков, в которых открыты счета организаций, между названными юридическими лицами имеются взаиморасчеты, а также заключены договоры о предоставлении беспроцентных займов.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 17.12.2018 N 1/03-18.

Управление провело анализ состояния конкуренции при проведении закупочных процедур в 2015 - 2017 годах и пришло к выводу, что в указанный период состав лиц, участвующих в закупках, предметом которых являлось оказание услуг по приготовлению и передаче ежедневного лечебного питания (по коду 56.10.19.110 ОКПД2), был идентичным, а именно ООО "Столовая N 1", ООО "Здоровое питание", ООО "Технология диетического питания".

Управление издало приказ от 25.02.2019 N 15 о возбуждении в отношении ООО "Столовая N 1", ООО "Здоровое питание", ООО "Технология диетического питания" дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение от 05.06.2019 N 043/01/11/2/2019, которым признала факт нарушения со стороны ООО "Технология диетического питания", ООО "Столовая N 1", ООО "Здоровое питание" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, при участии в закупочных процедурах (конкурсах с ограниченным участием) на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области (в период с 2015 года).

Общество оспорило решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого решения, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Суд округа отменил данные судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), положениями Закона N 135, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование и признал оспариваемое решение незаконным.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Кодекса).

В пункте 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.03.2016).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Следовательно, по общему правилу на таких хозяйствующих субъектов распространяются запреты предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции и при наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, возможность их влияния на конкуренцию презюмируется.

Суды установили, что в искомый период 2015 - 2018 годахх ООО "Столовая N 1", ООО "Здоровое питание", Общество являлись конкурентами, поскольку требование, исключающее возможность антимонопольного контроля и предусмотренное частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, из материалов дела не усматривается.

Под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор (часть 1 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)).

В пункте 1 части 2 статьи 56 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случаях, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации.

Перечень таких случаев установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

В соответствии с пунктом 6 названного перечня к таким случаям относится оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" лечебное питание - питание, обеспечивающее удовлетворение физиологических потребностей организма человека в пищевых веществах и энергии с учетом механизмов развития заболевания, особенностей течения основного и сопутствующего заболеваний и выполняющее профилактические и лечебные задачи.

В части 2 статьи 39 данного закона указано, что лечебное питание является неотъемлемым компонентом лечебного процесса и профилактических мероприятий, включает в себя пищевые рационы, которые имеют установленный химический состав, энергетическую ценность, состоят из определенных продуктов, в том числе специализированных продуктов лечебного питания, подвергаемых соответствующей технологической обработке.

Организация лечебного питания регламентируется приказами Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003 N 330 "О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации" и от 21.06.2013 "Об утверждении норм лечебного питания".

Как видно из материалов дела, в исследованный Управлением период Общество, ООО "Столовая N 1" и ООО "Здоровое питание" в ходе проведения торгов осуществляли взаимодействие в целях получения общей выгоды, однако такое поведение, в том числе предполагающее объединение их усилий антимонопольным законодательством не запрещено.

Достигнутые же договоренности (соглашения) запрещаются, если их цель устранение, ограничение соперничества на товарных рынках (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Установленные Управлением обстоятельства ни в отдельности, ни в совокупности не подтверждают его вывод об отсутствии конкуренции между хозяйствующими субъектами, поскольку участие каждого из них в рассматриваемых аукционах обусловлено целью извлечения прибыли от осуществляемой ими деятельности.

Суды установили, что в данном случае такие действия участников электронных аукционов, как незначительное снижение максимальной цены контракта, отказ некоторых участников от дальнейшего участия в аукционах, были обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повторяющимися, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Управление не приняло во внимание, что рассматриваемый товарный рынок специфичен и узок; услуги на данном рынке в силу их технологической сложности, высокотехнологичного, специализированного характера могут предоставить только поставщики, обладающие необходимым уровнем квалификации, при проведении таких торгов характерно незначительное снижение начальной цены контракта.

Законодательство не устанавливает обязанность снижать участниками аукционов рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

Как разъяснено в пункте 24 Постановление N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником.

Достаточных доказательств того, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных Управлением торгов не является обычным, то есть слишком низким для торгов, проводимых в отношении данного вида товара, в материалах дела не имеется.

Причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах не доказана.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что заявители заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого явились спланированные, согласованные действия, заранее известны каждому из них.

Обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре указанных субъектов - участников аукционов, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах, Управлением не доказаны.

Установленные Комиссией косвенные признаки согласованности действий участников аукционов не являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора.

Исследовав и оценив материалы дела, суды пришли к правомерным выводам, что Управление, не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении участниками аукционов взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действий, антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали незаконным спорное решение.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Кодекса не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Кодекса в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.04.2021 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу N А28-11809/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева