Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 декабря 2021 г. N Ф01-5450/21 по делу N А28-8950/2020

г. Нижний Новгород

02 декабря 2021 г.

Дело N А28-8950/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30.11.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.12.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителя от заинтересованного лица: Барканова И.В. (доверенность от 24.08.2021 N 40)

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.04.2021 и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу N А28-8950/2020

по заявлению Кировского областного государственного клинического бюджетного учреждения здравоохранения "Центр онкологии и медицинской радиологии" (ИНН: 4346001911, ОГРН: 1034316525110)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - открытое акционерное общество "Фирма Медполимер" (ИНН: 7806008745, ОГРН: 1027804177961) и Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (ИНН: 4345233451, ОГРН: 1084345014830),

и установил:

Кировское областное государственное клиническое бюджетное учреждение здравоохранения "Центр онкологии и медицинской радиологии" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление) от 18.05.2020 N 043/06/33-377/2020 о признании обоснованной жалобы открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" (далее - Общество) на действия заказчика при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (Натрия хлорид) (извещение 0340200003320005224).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество и Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - Центр).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 16.04.2021 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 решение суда оставлено без изменения.

Общество и Управление не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Общество считает, что суды неправильно применили постановление Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектами закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380), не приняли во внимание письма Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.06.2018 N АК/44328/18, от 23.12.2015 N АК/74356/15, от 18.06.2019 N МЕ/50805/19.

По мнению Общества, заказчик недостаточно обосновал требования к упаковке, не указал ссылки на правовые акты, не представил какую-либо документацию, подтверждающую необходимость включения спорных требований.

Общество указывает, что суды не приняли во внимание довод о том, что форма упаковки на терапевтический эффект не влияет. Кроме того, дополнительные пояснения Учреждения были изложены только в ходе судебного разбирательства, и не были приобщены к материалам административного производства.

Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

В кассационной жалобе Управление ссылается на то, что суд неправомерно не принял во внимание письма Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2016 N РП/65863/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид" и от 15.06.2018 N АК/44328/18 "О формировании документов на закупку лекарственных препаратов с МНН "Натрий хлорид", которые являются обязательными для применения заказчиками и Управлением.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Отзывы на кассационные жалобы в суд не поступили.

Учреждение, Общество и Центр, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в заседание суда кассационной инстанции не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 07.10.2021 рассмотрение дела было отложено до 30.11.2021.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба Общества от 06.05.2020 на действия Учреждения при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (Натрия хлорид) (извещение 0340200003320005224). По мнению Общества, при формировании аукционной документации заказчиком были нарушены требования, изложенные в статье 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), установлены дополнительные требования к упаковке лекарственного препарата (Натрия хлорид).

В ходе рассмотрения жалобы Управление установило, что 29.04.2020 на официальном сайте закупок zakupki.gov.ru размещено извещение N 0340200003320005224 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата (Натрия хлорид). Начальная (максимальная) цена контракта - 1 625 000 рублей.

Согласно Технической части объектом поставки является Натрия хлорид, 2 000 000 мл, 7 500 000 мл, 6 000 000 мл, лекарственная форма (форма выпуска) - раствор для инфузий, объем наполнения - 100 мл (2 000 000 мл), 250 мл (7 500 000 мл), 1000 мл (6 000 000 мл), дозировка - 0,9%, иные требования - полимерный флакон/бутылка с двумя изолированными стерильными портами. Полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск травмирования пациента и медицинского персонала. Флакон/бутылка обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности и позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата. Два порта необходимы для разделения процессов смешивания лекарственных средств и непосредственно проведения инфузий: один порт для разведения лекарственных средств, а второй порт для присоединения инфузионной системы.

Решением Управления от 18.05.2020 N 043/06/33-377/2020 жалоба Общества признана обоснованной в связи с нарушением заказчиком части 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, подпункта "е" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 (далее - Постановление N 1380).

Не согласившись с данным решением, Учреждение обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь Законом N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, Арбитражный суд Кировской области установил, что техническая часть аукционной документации разрабатывалась исходя из потребности Учреждения, с учетом требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и безопасности персонала и пациента, что соответствует действующему законодательству.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон о контрактной системе.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

На основании части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Из пунктов 5 и 6 Постановления N 1380 следует, что заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

В рассматриваемом случае заявитель не согласен с обоснованием дополнительных требований к товару, установленных Учреждением в техническом задании, в части требований в упаковке "флакон/бутылка".

Действительно, в подпункте "е" пункта 5 Постановления N 1380 содержит запрет на указание формы выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и другие).

Вместе с тем, в пункте 6 Постановления N 1380 установлено, что описание объекта закупки может содержать указание на такие характеристики в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать, в том числе обоснование необходимости указания таких характеристик.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды установили, что в данном случае описание объекта закупки в извещении и документации с учетом индивидуальных потребностей заказчика не противоречит действующему законодательству.

Спорное требование обусловлено спецификой лечебного процесса, используемыми технологиями, и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами) необходимого товара. Техническое задание разработано исходя из потребности лечебного учреждения, соответствует качеству и уровню медицинской помощи, оказываемой лечебным учреждением, принято с учетом требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и безопасности персонала и пациентов, специфики деятельности, в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств и исключения дополнительных необоснованных расходов.

Указанные заказчиком технические характеристики товара позволяют любому лицу принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе.

Ссылка Общества на ненадлежащее обоснование спорных требований была предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций и отклонена ими с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из толкования норм Закона N 44-ФЗ следует, что законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из собственных потребностей, и не устанавливает каких-либо определенных требований к содержанию или форме обоснования необходимости указания оспариваемых заявителем характеристик.

В рассматриваемом случае основания полагать, что приведенное в документации обоснование является ненадлежащим, отсутствуют. Мнение Общества об обратном надлежащими доказательствами не подтверждено и основано на иной оценке обстоятельств дела.

Ссылка Управления на обязательность применения разъяснений Федеральной антимонопольной службы, изложенных в письмах от 23.09.2016 N РП/65863/16 и от 15.06.2018 N АК/44328/18 отклоняется судом округа, поскольку указанные письма не являются нормативными актами.

Довод Общества о том, что Учреждение в ходе судебного разбирательства представило пояснения, не свидетельствует о наличии процессуальных нарушений, допущенных судами первой и апелляционной инстанций. В силу статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационные жалобы не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы Общества относятся на заявителя.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы Управления не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 16.04.2021 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу N А28-8950/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы открытого акционерного общества "Фирма Медполимер", отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева