Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 декабря 2021 г. N Ф01-5449/21 по делу N А28-8949/2020

г. Нижний Новгород

07 декабря 2021 г.

Дело N А28-8949/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30.11.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.12.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителя от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области: Барканова В.В. (доверенность от 24.08.2021 N 40),

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.04.2021 и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу N А28-8949/2020

по заявлению Кировского областного государственного клинического бюджетного учреждения здравоохранения "Центр онкологии и медицинской радиологии" (ИНН: 4346001911, ОГРН: 1034316525110)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - открытое акционерное общество "Фирма Медполимер" (ИНН: 7806008745, ОГРН: 1027804177961), Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (ИНН: 4345233451, ОГРН: 1084345014830),

и установил:

Кировское областное государственное клиническое бюджетное учреждение здравоохранения "Центр онкологии и медицинской радиологии" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление) от 18.05.2020 N 043/06/33-380/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Фирма Медполимер" (далее - Общество), Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - Центр).

Решением суда от 16.04.2021 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 решение суда оставлено без изменения.

Управление и Общество не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Заявители жалоб, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Федерального закона от 12.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ), постановление Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 (далее - Постановление N 1380), писем Федеральной антимонопольной службы России по вопросам установления требований заказчиков к форме выпуска лекарственных препаратов, просят отменить судебные акты и отказать в удовлетворении заявления. Объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата. Установление требований к форме выпуска лекарственных препаратов (упаковке), которые не влияют на их терапевтический эффект, без возможности поставки эквивалента может приводить к ограничению конкуренции и необоснованному сокращению количества участников закупок. Решение Управления является законным.

Подробно позиции заявителей изложены в жалобе, поддержаны представителем Управления в судебном заседании.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Как следует из материалов дела и установлено судами, на официальном сайте закупок 22.04.2020 размещено извещение N 0340200003320004925 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата (натрия хлорид) (далее - электронный аукцион). Заказчиком электронного аукциона являлось Учреждение.

Согласно технической части объектом поставки является натрия хлорид, 15000000 мл, лекарственная форма (форма выпуска) - раствор для инфузий, объем наполнения - 500 мл, дозировка - 0,9%, иные требования - полимерный флакон (бутылка) с двумя изолированными стерильными портами. Полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск травмирования пациента и медицинского персонала. Флакон (бутылка) обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности и позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата. Два порта необходимы для разделения процессов смешивания лекарственных средств и непосредственно проведения инфузий: один порт для разведения лекарственных средств, а второй порт для присоединения инфузионной системы.

В Управление 06.05.2020 поступила жалоба Общества на действия заказчика. По мнению заявителя, при формировании аукционной документации заказчик в нарушение статьи 33 Закона N 44-ФЗ установил дополнительные требования к упаковке лекарственного препарата натрия хлорида.

По результатам рассмотрения жалобы Управление приняло решение от 18.05.2020 N 043/06/33-380/2020, которым признало жалобу Общества обоснованной. Заказчик признан нарушившим часть 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, подпункт "е" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением N 1380.

Учреждение оспорило решение Управления в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Закона N 44-ФЗ, Постановлением N 1380, Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017), суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование. Суд исходил из того, что Управление не доказало законность и обоснованность принятого решения.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В части 2 статьи 8 данного закона установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под электронным аукционом понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В силу пункта 6 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров (работ, услуг) установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При формировании документации о закупке заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Вместе с тем при описании объекта закупки заказчику надлежит таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шанс на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему объективно необходимы, а с другой стороны, не ограничивать количество участников закупки (Обзор от 28.06.2017).

Из части 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ следует, что Правительством Российской Федерации могут устанавливаться особенности описания отдельных видов объектов закупок.

Постановлением N 1380 установлены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 5 указанного постановления при описании объекта закупки не допускается указывать, среди прочего форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер") (подпункт "е").

В пункте 6 Постановления N 1380 определено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, как верно указали суды, при описании объекта закупки лекарственных препаратов не допускается указание на форму выпуска (первичную упаковку). Исключение составляют случаи, когда не имеется иной возможности описать лекарственные препараты и тогда документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

Из материалов дела видно, что объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата "натрия хлорид". В Технической части (аукционное задание) заказчиком было установлено требование к упаковке закупаемого товара - полимерный флакон (бутылка) с двумя изолированными стерильными портами.

Указание заказчиком на требование к упаковке обусловлено спецификой используемых лекарственных препаратов (противоопухолевые), необходимостью соблюдения установленных запретов и ограничений на использование контейнеров, емкостей, содержащих ПВХ, ухудшающих терапевтический эффект, совместимостью с имеющимся у заказчика оборудованием.

Полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск получения травм пациентами и медперсоналом. Флакон (бутылка) обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности и позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата, подходит к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Два порта необходимы для разделения процессов смешивания лекарственных средств и непосредственно проведения инфузии: один порт для разведения лекарственных средств, а второй порт для присоединения инфузионной системы. Использование отдельных портов обеспечивает герметичность и надежность соединения с инфузионной системой, воздух при проведении инфузии не поступает в упаковку, что исключает риск микробной контаминации и инфицирования пациента.

Оценив материалы дела, суды пришли к выводу, что заказчик обосновал включение в Техническую часть (аукционное задание) требования к упаковке лекарственного препарата "натрия хлорид" необходимостью соблюдения требований безопасности использования, в том числе устойчивости на горизонтальной поверхности и безопасного осуществления многократного забора препарата, совместимости с аспирационными фильтрами-канюлями для многократного забора медикаментов. Иной возможности описать лекарственные препараты у заказчика в данном случае не имелось.

Таким образом, описание объекта закупки подобным образом не противоречит действующему законодательству, в том числе Постановлению N 1380.

Обоснование заказчиком особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинскому учреждению с учетом специфики использования такого товара, как верно указали суды, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Доводы Управления, Общества относительно недостаточного обоснования необходимости указания в заявке формы выпуска лекарственного препарата, о том, что установление таких требований не влияет на терапевтический эффект лекарственного препарата, нарушает принципы конкуренции, были предметом рассмотрения судов и отклонены, как не подтвержденные.

При определении технических характеристик товара заказчик исходил из потребности в приобретении наиболее функционально и технологически усовершенствованных товаров, что связано с областью применения лекарственного препарата и спецификой деятельности заказчика. Данные факты, на которые ссылался заявитель, не нашли отражение в оспариваемом решении Управления, не исследовались последним.

С учетом изложенного суды правомерно признали, что Управление не доказало законность и обоснованность принятого решения, и удовлетворили заявленное требование.

Выводы судов основаны на материалах дела и не противоречат им.

При установленных судами обстоятельствах доводы, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку не опровергают выводы судов, не свидетельствуют о неправильном применении норм права, в том числе и тех, на которые ссылаются заявители жалобы, и не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основаниями для отмены судебных актов, судами не допущено. Кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы Общества относятся на заявителя.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 16.04.2021 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу N А28-8949/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева