Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 февраля 2022 г. N Ф01-8329/21 по делу N А38-291/2021

Нижний Новгород

09 февраля 2022 г.

Дело N А38-291/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08.02.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.02.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Журавлевой Н.В. (доверенность от 10.01.2022)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества "Марий Эл Дорстрой"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.08.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2021

по делу N А38-291/2021

по заявлениям акционерного общества "Марий Эл Дорстрой"

(ОГРН: 1111218000079, ИНН: 1215154154),

общества с ограниченной ответственностью "Алпани"

(ОГРН: 1171215004190, ИНН: 1215218337)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 19.11.2020 N 012/01/11-330/2020

и установил:

акционерное общество "Марий Эл Дорстрой" (далее - Общество) и общество с ограниченной ответственностью "Алпани" (далее - ООО "Алпани") обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 19.11.2020 N 012/01/11-330/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное казенное учреждение Республики Марий Эл "Марийскавтодор", государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл "Аэропорт Йошкар-Ола", Марийская транспортная прокуратура, Прокуратура Республики Марий Эл.

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 03.08.2021, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2021, отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя, антимонопольный орган не доказал наличия в его действиях признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции); в оспариваемом решении Управление не указало, какие именно действия Общества выходят за рамки приемлемого законного поведения и каким образом указанное противоправное поведение могло повлиять и повлияло на цену проводимых закупок; ни прямые, ни косвенные доказательства наличия картельного соглашения в материалы дела не представлены, доказательства аффилированности организаций также отсутствуют. Справка Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Марий Эл таким доказательством не является.. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразил против доводов Общества, сославшись на законность обжалованных решения и постановления судов.

ООО "Алпани" и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения жалобы, явку представителей не обеспечили, отзыв на жалобу не представили.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в период с 18.12.2018 по 19.11.2019 Общество и ООО "Алпани" как участники закупки принимали участие в следующих конкурентных процедурах в электронной форме: "Приведение состояния автомобильных дорог на маршрутах движения школьных автобусов в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения" (заказчик - ГКУ РМЭ "Марийскавтодор"); "Обустройство периметровой дороги", " Ремонт ИВПП", "Устройство вертолетной площадки и подъезда из гранулята" (заказчик - ГБУ РМЭ "Аэропорт Йошкар-Ола").

Общая сумма указанных закупок составила 161 486 069 рублей. Победителем по всем закупкам признано Общество. При этом снижение максимальной цены контракта по результатам проведения конкурентных процедур составило от 0,00040245 до 1 процента.

Марийской транспортной прокуратурой в рамках задания Приволжской транспортной прокуратуры проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего вопросы противодействия картелям, по результатам которой в действиях ООО "Алпани" и Общества по совместному участию в закупочных процедурах выявлены признаки антиконкурентного соглашения. Материалы проверки направлены в Прокуратуру Республики Марий Эл и Управление для принятия соответствующих мер по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением в отношении ООО "Алпани" и Общества 20.05.2020 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения законодательства о защите конкуренции.

Решением от 19.11.2020 по делу N 012/01/11-330/2020 антимонопольный орган признал в действиях Общества и ООО "Алпани" факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур.

Не согласившись с решением Управления, Общество и ООО "Алпани" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел в выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным и не может нарушать права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем отказали в удовлетворении требования о признании его недействительным.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу с учетом приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

По смыслу статей 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта требованиям законодательства лежит на соответствующем органе. Вместе с тем, в соответствии со статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, бремя доказывания наличия факта нарушения оспариваемым приказом прав и законных интересов заявителя лежит на последнем.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя выполняемых ими работ, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 20 Постановления N 2 разъяснено, что достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (пункт 21 Постановления N 2).

Как следует из разъяснений Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, комиссией Управления установлено, что файлы заявок для участия в конкурентных процедурах как для ООО "Алпани", так и для Общества, подготовлены одним и тем же лицом (Юлия Дмитриевна Васенева), имеют идентичные названия и особенности оформления названий файлов. Васенева Ю.Д. является работником Общества, с ООО "Алпани" не состоит ни в трудовых, ни в иных гражданско-правовых отношениях. Данным лицом также осуществлялась подготовка файлов заявок и в рамках проведения иных конкурентных процедур, участие в которых принимало только ООО "Алпани".

Подготовка файлов заявок одним и тем же лицом, являющимся должностным лицом одного из участников аукционов, не исключает возможность передачи информации и осведомленность участников аукционов о действиях друг друга, что не может быть признано обычной практикой ведения предпринимательской деятельности двух хозяйствующих субъектов-конкурентов и их поведения при одновременном участии в торгах.

Также сотрудником Общества осуществлялась подготовка заявления для изготовления сертификата электронной цифровой подписи для ООО "Алпани", что, в совокупности с иными доказательствами, не может быть признано нормальной практикой ведения бизнеса двумя хозяйствующими субъектами, в том числе являющимися конкурентами на торгах. При этом исследованные в рамках дела конкурентные процедуры проведены в период 2018 - 2019 годы, то есть в период, когда от ООО "Алпани" были направлены заявления на изготовление ЭЦП.

При участии в запросах котировок N 0308200007319000053, 0308200007319000055, 0308200007319000052 Общество и ООО "Алпани" достигли соглашения о размере предложения цены контракта - ООО "Алпани" предложило цену контрактов равную НМЦК, а Общество снизило цену от НМЦК на 2 рубля. Именно изменение НМЦК на 2 рубля и привело к победе Общества в запросах котировок.

Указанные обстоятельства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, целью которого являлось обеспечение победы в закупках Общества, поддержание цены и заключение контрактов по максимальной цене, близкой к НМЦК.

При проведении электронного аукциона N 0308200000118000090 Обществом и ООО "Алпани" заключено картельное соглашение в интересах Общества с целью поддержания цены на торгах с минимальным снижением НМЦК.

Кроме того, комиссией Управления при анализе иных закупочных процедур с участием заявителей установлено, что ООО "Алпани" формально участвовало в конкурентных процедурах для субъектов малого предпринимательства, а фактическое выполнение работ осуществляло Общество; установлено наличие длительных устойчивых гражданско-правовых отношений между заявителями: заключение и исполнение обществами договоров подряда, субподряда, аренды машин и механизмов, осуществление операций по банковским счетам обществ, согласно которым на расчетный счет ООО "Алпани" неоднократно поступали денежные средства от Общества и его структурных подразделений на территории Республики Марий Эл, а также происходило списание денежных средств на счета Общества. Руководители обществ состоят в дружеских отношениях.

В части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам указанной статьи, посчитали, что антимонопольным органом достоверно установлена совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения. Факт достижения заявителями соглашения и участия в нем подтверждается использованием единой инфраструктуры, а именно подготовкой файлов заявок одним и тем же лицом, подготовкой и направлением заявлений на выдачу ЭЦП для ООО "Алпани" сотрудниками Общества, а также доверительными отношениями, устойчивыми экономическими связями между хозяйствующими субъектами, личными отношениями между должностными лицами обществ.

Судами установлено, что стороны соглашения в устной форме договорились принять совместное участие в аукционе и запросах котировок, согласовали тактику своего участия, согласно которой победу одерживало Общество, и в случае отсутствия иных участников торги завершались без снижения начальной (максимальной) цены контракта либо с минимальным снижением от НМЦК, что нетипично для конкурентной борьбы. Формальное участие ООО "Алпани" в качестве второго участника необходимо было для того, чтобы Общество могло избежать обязательных в 2018 - 2019 годах процедур согласования заключения контракта с единственным поставщиком в контрольном органе и проведения обязательной экспертизы выполненных работ, предусмотренной частью 4 статьи 94 Закона о контрактной системе, в случае закупки у единственного поставщика.

Заключение мнимых договоров субподряда с целью соблюдения формального требования о необходимости привлечения субъектов малого предпринимательства правильно квалифицировано Управлением как антиконкурентное соглашение.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, что действия Общества и ООО "Алпани" имеют единую стратегию, которая заранее известна каждому из участников соглашения. Действия организаций при участии в закупках были направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в выполнении работ и оказании услуг, а на устранение иных хозяйствующих субъектов, а также предоставлении возможности аффилированным организациям получить доход. Разумные экономические причины для достижения договоренностей между участниками соглашения судом не установлены.

С учетом установленных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи суды правомерно посчитали, что антимонопольным органом представлено достаточное количество доказательств, свидетельствующих о том, что заявители заключили антиконкурентное соглашение, нарушающее требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Нарушений Управлением процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства судом не установлено.

При таких обстоятельствах суды правомерно посчитали, что оспариваемое решение Управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в предпринимательской деятельности, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Приведенные в кассационной жалобе доводы по своей сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств.

В силу статей 168 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочиями по оценке и переоценке фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств наделены суды первой и апелляционной инстанций.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.08.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2021 по делу N А38-291/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на акционерное общество "Марий Эл Дорстрой".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева