Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2021 г. N 01АП-6807/21 по делу N А38-291/2021

г. Владимир

02 ноября 2021 г.

Дело N А38-291/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.11.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борзовой Э.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" (ИНН 1215154154, ОГРН 1111218000079) и общества с ограниченной ответственностью "Алпани" (ИНН 1215218337, ОГРН 1171215004190) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.08.2021 по делу N А38-291/2021, принятое по заявлениям акционерного общества "Марий Эл Дорстрой", общества с ограниченной ответственностью "Алпани" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 19.11.2020 N 012/01/11-330/2020.

В судебном заседании принял участие представитель акционерного общества "Марий Эл Дорстрой"- Ухова О.М. по доверенности от 15.02.2021 N 33 сроком действия 1 год (представлено удостоверение адвоката).

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее по тексту - Управление) в ходе проверки обстоятельств заключения акционерным обществом "Марий Эл Дорстрой" (далее по тексту - Общество) договоров, в отношении Общества и общества с ограниченной ответственностью "Алпани" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 19.11.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 012/01/11-330/2020 Комиссия Управления в действиях Общества и общества с ограниченной ответственностью "Алпани" признала нарушение пункта 2 части 1 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур.

Не согласившись с указанным решением, Общество и общество с ограниченной ответственностью "Алпани" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное казенное учреждение Республики Марий Эл "Марийскавтодор", государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл "Аэропорт Йошкар-Ола", Марийская транспортная прокуратура, Прокуратура Республики Марий Эл.

Решением от 03.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество ссылается нарушение норм материального и процессуального права, неправильное определение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. Считает, что в его действиях не доказано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. По мнению Общества, в оспариваемом решении Управления не описано какие конкретно действия Общества выпадают за рамки приемлемого законного поведения, и каким образом указанное противоправное поведение могло и повлияло на цену проводимых закупок. У антимонопольного органа отсутствуют как прямые доказательства наличия картельного соглашения (текст какой-либо договоренности), так и описание выводов, сделанных на основании допустимой совокупности косвенных доказательств о типе и существе заключенного соглашения, его мотивов, целей, ролей и экономической выгоды, полученной каждой из участвующих в картеле сторон. Полагает, что в материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства аффилированности организаций. Справка Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Марий Эл о том, что оно располагает подобными доказательствами, не может быть приравнена к наличию доказательств. Между руководителями и учредителями общества с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общества отсутствуют надлежащим образом доказанные признаки аффилированности.

Общество с ограниченной ответственностью "Алпани" в апелляционной жалобе указывает, что не заключало с Обществом недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение с целью обеспечения победы в торгах Общества. Считает, что факт заключения между ним и Обществом договоров, перечисление денежных средств может свидетельствовать только о наличии стандартных рабочих отношений.

Управление, в отзыве на апелляционную жалобу считают решение суда законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку в судебное заседание не обеспечили.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзыве на апелляционные жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Заключение мнимых договоров субподряда с целью соблюдения формального требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) о необходимости привлечения субъектов малого предпринимательства правильно квалифицировано как антиконкурентное соглашение.

Как следует из материалов дела, в период с 18.12.2018 по 19.11.2019 Общество и общество с ограниченной ответственностью "Алпани" как участники закупки принимали участие в следующих конкурентных процедурах в электронной форме: Приведение состояния автомобильных дорог на маршрутах движения школьных автобусов в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения (заказчик - ГКУ РМЭ "Марийскавтодор"); Обустройство периметровой дороги (заказчик - ГБУ РМЭ "Аэропорт Йошкар-Ола"); Ремонт ИВПП (заказчик - ГБУ РМЭ "Аэропорт Йошкар-Ола"); Устройство вертолетной площадки и подъезда из гранулята (заказчик- ГБУ РМЭ "Аэропорт Йошкар-Ола").

Общая сумма указанных закупок составила 161 486 069 рублей 00 копеек. Победителем по всем закупкам признано Общество. При этом снижение максимальной цены контракта по результатам проведения конкурентных процедур составило от 0,00040245 до 1%.

Марийской транспортной прокуратурой в рамках задания Приволжской

транспортной прокуратуры проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего вопросы противодействия картелям, по результатам которой в действиях общества с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общества по совместному участию в закупочных процедурах выявлены признаки антиконкурентного соглашения. Материалы проверки направлены в Прокуратуру Республики Марий Эл и Управление для принятия соответствующих мер по фактам нарушения антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 142-145).

Управлением в отношении общества с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общества 20.05.2020 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.1, л.д. 137).

Решением Комиссии Управления от 19.11.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-330/2020 в действиях общества с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общества признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур (т.1, л.д. 56-64).

Как следует из материалов дела, Комиссией Управления установлено, что подготовка файлов заявок для участия в конкурентных процедурах как для общества с ограниченной ответственностью "Алпани", так и Общества осуществлялась одним лицом - сотрудником Общества Ю.Д. Выстороп (Васеневой).

В рамках анализируемых запросов котировок и электронного аукциона подготовка файлов заявок общества с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общества осуществлялась исходя из одних и тех же исходных файлов, созданных одним и тем же лицом (Юлия Дмитриевна Васенева) (т.1, л.д. 58-62). Файлы заявок обоих участников подготовлены одним и тем же лицом (Юлия Дмитриевна Васенева), имеют идентичные названия и особенности оформления названий файлов (т.1, л.д. 97 папки "часть 1/от ТЭК Торг" "часть 1/ответ Сбербанк АСТ"). Выстороп (Васенева) Юлия Дмитриевна является работником Общества (т.2, л.д. 78-81, т.3, л.д. 27-67) и не является сотрудницей общества с ограниченной ответственностью "Алпани", не состоит с ним в трудовых, иных гражданско-правовых отношениях (т.1, л.д. 149).

Ведущим специалистом по подготовке аукционной документации Общества Выстороп (Васеневой) Ю.Д. осуществлялась подгтовка файлов заявок как в конкурентных процедурах, в которых одновременно участвовали Общество и общество с ограниченной ответственностью "Алпани", так и в рамках проведения иных конкурентных процедур, участие в которых принимало только общества с ограниченной ответственностью "Алпани" (т.1, л.д. 97 папки "часть 4/ответ Сбербанк АСТ файлы заявок по иным аукционам").

Подготовка файлов заявок одним и тем же лицом, являющимся должностным лицом одного из участников аукционов, не исключает возможность передачи информации и осведомленность участников аукционов о действиях друг друга, что не может быть признано обычной практикой ведения предпринимательской деятельности двух хозяйствующих субъектов-конкурентов и их поведения при одновременном участии в торгах.

Также сотрудником Общества осуществлялась подготовка заявления для изготовления сертификата электронной цифровой подписи для общества с ограниченной ответственностью "Алпани".

Так, в соответствии с данными, представленными удостоверяющим центром ООО "Компания "Тензор", заявления на изготовление сертификата электронной цифровой подписи общества с ограниченной ответственностью "Алпани" от 23.07.2018 и Общества от 25.07.2019 заполнены с указанием одного адреса электронной почты migel83@inbox.ru (т.5, л.д. 98-105, 107 оборотная сторона, т.6, л.д. 1, 118).

Согласно ответу общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" от 08.09.2020 электронная почта migel83@inbox.ru зарегистрирована Михаилом Григорьевым, последний выход в есть Интернет производился с IP-адреса 188.187.192.99. При этом установлено, что указанный IP-адрес 188.187.192.99 используется Обществом, в том числе при участии в конкурентных процедурах при подаче заявок и ценовых предложений (т.6, л.д. 94-95). При этом из пояснений Общества следует, что Григорьев Михаил Станиславович является главным специалистом отдела информационных ресурсов и технологий, электронная почта migel83@inbox.ru находится в его личном пользовании (т.7, л.д. 31, 66-71).

Подобные действия по подготовке заявки в удостоверяющий центр на изготовление ЭЦП одним должностным лицом одного из участников аукционов за другого участника в совокупности с иными доказательствами также не могут быть признаны нормальной практикой ведения бизнеса двумя хозяйствующими субъектами, в том числе являющимися конкурентами на торгах. При этом исследованные в рамках дела конкурентные процедуры проведены в период 2018-2019 годы, то есть в период, когда от общества с ограниченной ответственностью "Алпани" были направлены заявления на изготовление ЭЦП.

При участии в запросах котировок N 0308200007319000053, N 0308200007319000055, N 0308200007319000052 Общество и общество с ограниченной ответственностью "Алпани" достигли соглашения о размере предложения цены контракта.

Так, по всем трем указанным конкурентным процедурам, участие в которых принимали оба общества, общество с ограниченной ответственностью "Алпани" предложило цену контрактов равную НМЦК, а Общество снизило цену от НМЦК на 2 рубля. Вероятность наступления события, когда общество с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общество предложат ценовое предложение, сниженное на конкретную величину (2 рубля) со стороны одного участника и равного НМЦК со стороны второго участника, составляет 0,000027% (т.9, л.д. 16-20).

В отсутствие договоренности между хозяйствующими субъектами и в отсутствие осведомленности общества с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общества о действиях друг друга, предложение участниками в трех конкурентных процедурах ценового предложения, сниженного на определенную формальную величину (2 рубля) одним из них при отсутствии снижения НМЦК другим лицом, невозможно либо вероятность такого события стремится к нулю.

Доводы о "простом" округлении цены, предложенной Обществом по отношению к НМЦК, не соответствуют заявке по запросу котировок N 0308200007319000055 (НМЦК - 496 860 руб., предложение Общества - 496 858 руб.) и, напротив, подтверждают наличие договоренности между участниками закупки, поскольку именно изменение НМЦК на 2 рубля осуществлялось в виде снижения и приводило к победе Общества в запросах котировок.

Указанные обстоятельства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, целью которого являлось обеспечение победы в закупках Общества, поддержание цены и заключение контрактов по максимальной цене, близкой к НМЦК.

При проведении электронного аукциона N 0308200000118000090 Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Алпани" также заключено картельное соглашение в интересах Общества с целью поддержания цены на торгах с минимальным снижением НМЦК.

В электронном аукционе участвовали только указанные лица, которые подали по одному ценовому предложению, фактически не соревнуясь между собой. Предложения участников поступили с разницей в 1 минуту 20 секунд. Понижение цены составило 1% (т.1, л.д. 97, файл "часть 1/от ТЭК Торг/0308200000118000090/Протоколы/Happened _0308200000118000090").

При этом при участии Общества и общества с ограниченной ответственностью "Алпани" в аналогичных торгах, в которых торгуются и иные хозяйствующие субъекты, общества активно соревнуются между собой, происходит существенное снижение НМЦК.

Кроме того, Комиссией Управления при анализе иных закупочных процедур с участием заявителей установлено, что общество с ограниченной ответственностью "Алпани" формально участвовало в конкурентных процедурах для субъектов малого предпринимательства, а фактическое выполнение работ осуществляло Общество.

Так, для исполнения государственного контракта, заключенного по итогам электронного аукциона N 0308200000119000086 (на сумму 1 768 013,00 руб.) общество с ограниченной ответственностью "Алпани" привлекло Общество в рамках заключенного сторонами договора субподряда от 20.09.2019 N 132 на выполнение работ по устройству укрепления обочин на участке км 26+000 - км 28+200 автомобильной дороги Йошкар-Ола-Уржум. Работы выполнены в полном объеме Обществом (сумма по договору субподряда составила 1 661 932,22 руб.) (т.4, л.д. 1-8). На заседании Комиссии Управления 23.07.2020 представители указанных организаций фактически подтвердили формальный характер участия общества с ограниченной ответственностью "Алпани" в конкурентной процедуре, поскольку данная организация участвовала в закупке с целью погашения задолженности перед Обществом и передаче работ Обществу на субподряд (т.3, л.д. 78).

В свою очередь Общество для исполнения государственного контракта N 0308200000119000009 936 от 10.04.2019, заключенного по итогам электронного аукциона на выполнение работ по весенне-летне-осеннему содержанию автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл в 2019 году, в целях соблюдения обязанности привлечения для выполнения части работ субъектов малого и среднего предпринимательства формально привлекало общество с ограниченной ответственностью "Алпани" по договору субподряда от 11.10.2019 N 145 (сумма договора составляет 3 374 951,00 рублей) (т.2, л.д. 82-89, т.7, л.д. 47-56, 72-99). Однако все работы в полном объеме выполнены самим Обществом. Так Медведевский филиал Общества по договору субподряда от 11.10.2019 N 24/30 с обществом с ограниченной ответственностью "Алпани" выполнил работы на сумму 2 304 589,00 руб., а Сернурский филиал по договору субподряда от 11.10.2019 N 26 - на сумму 1 070 362,00 руб. (т.6, л.д. 128-164, т.7, л.д. 1-29).

Заключение устного соглашения между обществом с ограниченной ответственностью "Алпани" и Обществом в целях участия последнего в закупках для субъектов малого и среднего предпринимательства, а также формального соблюдения требований о привлечении Обществом к выполнению работ субъектов малого бизнеса подтверждается протоколами допросов свидетелей Лобастова Н.Н., Мещерякова Д.А. по уголовному делу N 1-95/2021 (т.1, л.д. 97 папка "допросы", файлы "допрос лобастов", "допрос мещеряков").

Также Комиссией Управления установлено наличие длительных устойчивых гражданско-правовых отношений между Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Алпани": заключение и исполнение обществами договоров подряда, субподряда, аренды машин и механизмов, осуществление операций по банковским счетам обществ, согласно которым на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Алпани" неоднократно поступали денежные средства от Общества и его структурных подразделений на территории Республики Марий Эл, а также происходило списание денежных средств на счета Общества (т.2, л.д. 25-55, 63-77, т.6, л.д. 119-127, т.7, л.д. 104, 107-122, 125-139).

Более того, из материалов дела следует, что руководитель общества с ограниченной ответственностью "Алпани" Лобастов Н.Н. находится в дружеских отношениях с генеральным директором Общества (до 2021 года) Карташовым А.А. Они неоднократно в 2016-2019 годах совместно отдыхали как в курортных регионах России, так и на территории базы отдыха ("охотугодий") Общества, также совместно отмечали праздники семьи Карташова А.А. С 2016 года Карташов А.А. совместно проживает с Макаровой Светланой Алексеевной, сыном которой является Макаров Артем Николаевич - заместитель директора, впоследствии главный инженер общества с ограниченной ответственностью "Алпани". Карташов А.А. совместно с Макаровой С.А. неоднократно на протяжении 2016-2019 годов отдыхал в Объединенных Арабских Эмиратах, Греции и Турции, в курортных регионах России, также Карташов А.А. совместно с Макаровой С.А., Макаровым А.Н. систематически отмечал праздники (т.3, л.д. 73 оборотная сторона, 130-132, 140, т.6, л.д. 108). Указанные обстоятельства установлены приговором Йошкар-Олинского городского суда от 25.03.2021 по делу N 1-95/2021 (т.9, л.д. 81-138).

Из вышеизложенного следует, что совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно. Факт достижения Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Алпани" соглашения и участия в нем подтверждается использованием единой инфраструктуры, а именно подготовка файлов заявок одним и тем же лицом, подготовка и направление заявлений на выдачу ЭЦП для общества с ограниченной ответственностью "Алпани" сотрудниками Общества, а также доверительными отношениями, устойчивыми экономическими связями между хозяйствующими субъектами, личными отношениями между должностными лицами обществ.

Стороны соглашения в устной форме договорились принять совместное участие в аукционе и запросах котировок, согласовали тактику своего участия, согласно которой победу одерживало Общество, и в случае отсутствия иных участников торги завершались без снижения начальной (максимальной) цены контракта либо с минимальным снижением от НМЦК, что нетипично для конкурентной борьбы.

Формальное участие общества с ограниченной ответственностью "Алпани" в качестве второго участника необходимо было для избежания Обществом обязательных в 2018-2019 годах процедур согласования заключения контракта с единственным поставщиком в контрольном органе и проведения обязательной экспертизы выполненных работ, предусмотренной частью 4 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в случае закупки у единственного поставщика.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия Общества и общества с ограниченной ответственностью "Алпани" имеют единую стратегию, которая заранее известна каждому из участников соглашения. Поведение организаций при участии в закупках было направлено не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в выполнении работ и оказании услуг, а на устранение иных хозяйствующих субъектов, а также предоставлении возможности аффилированным организациям получить доход.

Разумные экономические причины для достижения договоренностей между участками соглашения судом не установлены. Доводы Общества о невозможности и невыгодности снижения цен на торгах, а также представленные им расчеты и анализ локальных смет опровергнуты антимонопольным органом путем предоставления собственного расчета, ответами опрошенных им иных хозяйствующих субъектов (т.9, л.д. 16-20, 24-25).

Отсутствие конкурентной борьбы при участии в закупках, выразившееся в минимальном либо отсутствии снижения НМЦК, само по себе свидетельствует о направленности действий хозяйствующих субъектов на поддержание цен на торгах. Участие в закупках двух аффилированных организаций привело к тому, что контракты были заключены на уровне начальной максимальной цены, в результате чего не соблюдены интересы Республики Марий Эл по уменьшению нагрузки на региональный бюджет путем оптимизации стоимости работ в результате проведения конкурентных процедур на торгах.

Учитывая все изложенные выше обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу, что антимонопольным органом представлено достаточное количество доказательств, свидетельствующих о том, что общество с ограниченной ответственностью "Алпани" и Общество заключили антиконкурентное соглашение, нарушающее требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя выполняемых ими работ, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств следует, что между Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Алпани" заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная стратегия и модель поведения указанных лиц на торгах, проанализированных ответчиком.

Антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета per se автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия. Данный состав имеет формальное значение и не требует доказывания прямого нарушения прав того или иного участника товарного рынка либо поддержания цен на торгах.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным участие Общества и общества с ограниченной ответственностью "Алпани" в заключении антиконкурентного соглашения, что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в поддержании цен в торгах.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Представленный в материалы дела обзор по результатам исследования конкурентной среды на рынке выполнения работ в области строительства и ремонта автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог и взлетно-посадочных полос аэродромов, приведение состояния автомобильных дорог в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения от 30.09.2020 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка. В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с 18.12.2018 по 31.12.2019), географические границы товарного рынка (Республика Марий Эл), предмет торгов (работы в области строительства и ремонта автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог и взлетно-посадочных полос аэродромов, приведение состояния автомобильных дорог в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения Республики Марий Эл), состав хозяйствующих субъектов (Общество и общество с ограниченной ответственностью "Алпани" как участники закупок, а также иные хозяйствующие субъекты, выполняющие аналогичные работы на территории Республики Марий Эл) (т. 6, л.д. 104-107).

Нарушений Управлением процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства судом не установлено.

На основании изложенного вывод антимонопольного органа о нарушении обществами пункта 1 части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является правомерным и подтверждается материалами дела.

Таким образом, Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителей апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.08.2021 по делу N А38-291/2021 оставить без изменения.

Апелляционные жалобы акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Алпани" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина