Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 апреля 2022 г. N Ф01-296/22 по делу N А43-32918/2020

Нижний Новгород

01 апреля 2022 г.

Дело N А43-32918/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25.03.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.04.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Бабаева С.В.,

судей Голубевой О.Н., Камановой М.Н.,

при участии представителей от ответчика:

Капля М.В. (доверенность от 22.10.2019),

Герасименко М.В. (доверенность от 22.10.2019)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика -

публичного акционерного общества "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.05.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2021

по делу N А43-32918/2020

по иску Правительства Нижегородской области

(ИНН: 5253004358, ОГРН: 1025203037551)

к публичному акционерному обществу "Ростелеком"

(ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

о взыскании неустойки,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Департамент региональной безопасности Нижегородской области, государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр безопасности дорожного движения" и государственное автономное учреждение Нижегородской области "Центр координации проектов цифровой экономики",

и установил:

Правительство Нижегородской области (далее - Правительство) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "Ростелеком" (далее - Общество) о взыскании 83 537 282 рублей 45 копеек неустойки по соглашению от 07.04.2017 N 65-П.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент региональной безопасности Нижегородской области (далее - Департамент), государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр безопасности дорожного движения" (далее - Центр безопасности дорожного движения) и государственное автономное учреждение Нижегородской области "Центр координации проектов цифровой экономики" (далее - Центр координации проектов цифровой экономики).

Руководствуясь статьями 8, 307, 309, 310, 329, 330, 401, 404 и 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Нижегородской области решением от 25.05.2021, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2021, частично удовлетворил исковое требование, взыскав с Общества в пользу Правительства 6 585 426 рублей 43 копейки неустойки, из которой 5 232 942 рубля 50 копеек неустойка с 23.10.2017 по 12.10.2018 по направлению создания комплекса средств автоматизации аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" Нижегородской области (далее - КСА на базе РП АПК "БГ"; с учетом уменьшения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) и 1 208 718 рублей 47 копеек неустойка по системам видеонаблюдения и фотофиксации; отказал в удовлетворении остальной части иска.

Не согласившись с названными судебными актами в удовлетворенной части иска, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой попросило отменить принятые решение и постановление ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушения норм материального и процессуального права.

Оспаривая законность обжалованных судебных актов, податель жалобы указывает на нерассмотрение судом апелляционной инстанции ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств; апелляционный суд не в полной мере рассмотрел доводы, изложенные в апелляционной жалобе; расчет неустойки за нарушение сроков по проектированию КСА на базе РП АПК "БГ" и систем видеонаблюдения и фотофиксации должен быть осуществлен исходя из стоимости таких работ; при расчете неустойки суд неверно определил механизма дисконтирования, предусмотренный договором; срок для проектирования КСА на базе РП АПК "БГ" следует исчислять с момента внесения изменений в текст технического задания; при этом Общество производило проектирование по требованиям, не указанным в техническом задании, и не имело возможности изменить срок реализации соглашения более чем на один день; с учетом факта получения от истца указаний о подлежащих учету технических решениях, суду следовало к отношениям после 28.06.2017 и до момента передачи ответчику всех данных применить нормы статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а к отношениям после 04.10.2018 и до сдачи результата - нормы статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, и попросил отменить обжалованные решение и постановление.

В отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании представитель истца сослался на законность и обоснованность состоявшихся судебных актов и попросил отказать в удовлетворении жалобы.

Истец и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не направили представителей в судебное заседание, поэтому в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность решения Арбитражный суд Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда в обжалованной части, проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к доводам жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, а также заслушав представителей ответчика, явившихся в судебное заседание, окружной суд не нашел оснований для отмены принятых судебных актов в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела и установили суды, между Правительство (заказчик), Управление по обеспечению деятельности гражданской обороны и пожарной безопасности Нижегородской области (в связи с реорганизацией в соответствии с Указом Губернатора Нижегородской области от 03.02.2017 N 11 "О внесении изменений в Указ Губернатора Нижегородской области от 15.10.2014 N 115" управление по обеспечению деятельности гражданской обороны и пожарной безопасности Нижегородской области переименовано в Департамент; оператор АПК), Центр безопасности дорожного движения (оператор систем) и Нижегородский филиал Общества (инвестор) заключили соглашение о создании КСА на базе РП АПК "БГ" и развитии существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения в Нижегородской области 07.04.2017 N 65-П.

Дополнительным соглашением от 06.11.2020 N 269-П к соглашению в связи с принятием распоряжения Правительства Нижегородской области от 28.05.2020 N 541-р "О передаче функций по организации и проведению мероприятий по функционированию, техническому обслуживанию, эксплуатации и развитию общественной безопасности на территории Нижегородской области" сторонами внесены изменения в преамбулу соглашения, изложена в следующей редакции: Правительство (заказчик), Департамент (оператор КСА на базе РП АПК "БГ"), Центр координации проектов цифровой экономики (оператор системы-1), Центр безопасности дорожного движения (оператор системы-2) и Общество (инвестор).

Предметом соглашения является создание КСА на базе РП АПК "БГ" и развитие существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения в Нижегородской области, а также содержание и гарантийное обслуживание КСА на базе РП АПК "БГ" и созданных элементов Систем (пункт 2.1 соглашения).

Приложением N 1 к соглашению предусмотрено Техническое задание на проектирование КСА на базе РП АПК "БГ" и развития существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения в Нижегородской области.

Согласно пункту 3.1 соглашения инвестор реализует направление по созданию КСА на базе РП АПК "БГ" путем проектирования, поставки оборудования, выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ, передаче прав на программное обеспечение, а также содержания, гарантийного обслуживания КСА на базе РП АПК "БГ" в соответствии с техническим заданием на проектирование, являющимся приложением 1 к Соглашению и неотъемлемой его частью, частным техническим заданием, разработанным в ходе проектирования, проектно-сметной документацией.

Инвестор реализует направление по развитию (созданию элементов) Систем путем проектирования, поставки оборудования, выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ, а также содержания и гарантийного обслуживания элементов Систем в соответствии с техническим заданием на проектирование, являющимся приложением 1 настоящему соглашению и неотъемлемой его частью, частным техническим заданием, разработанным в ходе проектирования, проектно-сметной документацией (пункт 3.2 соглашения).

В соответствии с подпунктом 3.3.1 соглашения инвестор реализует первый этап по созданию КСА на базе РП АПК "БГ" не позднее 199 календарных дней со дня заключения соглашения. Этап включает:

- предпроектное обследование, определение возможного объема для сбора и обработки информации различных уровней территориальных федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и учреждений, границ зон их ответственности и порядок ее передачи другим ведомствам;

- эскизное проектирование, рабочее проектирование АПК, техническое проектирование в объеме, определенном в техническом задании на проектирование (приложение 1 к соглашению) и необходимом для выполнения работ в соответствии с действующим законодательством;

- разработку и согласование проектно-сметной документации по созданию АПК в объеме, определенном в техническом задании на проектирование (приложение 1 к соглашению) и необходимом для выполнения работ в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 3.3.2 соглашения второй этап реализуется не позднее 149 календарных дней со дня получения положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации АПК в соответствии с требованиями технического задания на проектирование (приложение 1 к настоящему соглашению) и экспертизы, предусмотренной пунктом 5.2.3.5 соглашения. Этап включает:

- создание АПК, включая систему защиты информации и аттестации АПК;

- ввод и эксплуатацию АПК.

Инвестор реализует настоящее соглашение по развитию (созданию элементов) Систем в следующие этапы (сроки):

Пункт 3.4.1. Первый этап реализуется не позднее 199 календарных дней со дня заключения настоящего соглашения. Этап включает:

- предпроектное обследование, определение и согласование с оператором систем места установки камер видеонаблюдения, комлексов фотовидеофиксации нарушений ПДД, в соответствии с адресом, указанным в приложениях 2 и 3 к техническому заданию на проектирование (приложение 1 к настоящему соглашению);

- разработку и согласование проектно-сметной документации на развитие (создание элементов) Систем в объеме, определенном в техническом задании и необходимом доя выполнения работ в соответствии с действующим законодательством;

- разработку и согласование частного технического задания на развитие (создание элементов) Систем (пункты 3.4 и 3.4.1 соглашения).

Пункт 3.4.2. Второй этап реализуется не позднее 149 календарных дней со дня получения положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации по развитию (созданию элементов) Систем. Этап включает:

- создание элементов Систем;

- ввод в эксплуатацию элементов Систем.

В пункте 3.5 соглашения установлено, что внесение изменений в сроки реализации этапов, указанных в пунктах 3.3.1 - 3.3.2, 3.4.1 - 3.4.2 соглашения, осуществляется на основании письменного уведомления, направляемого Оператором АПК и оператором Систем соответственно Инвестору, о необходимости внесения изменений в техническое задание или проектно-сметную документацию. Срок реализации соответствующей части этапа отсчитывается с даты получения такого уведомления Инвестором. В случае, если к моменту получения уведомления Инвестор выполнил часть работ по этапу без учета изменений, содержащихся в уведомлении, то Инвестор обязан приостановить реализацию проекта в соответствующей части, в срок не более 10 календарных направить Оператору АПК или Оператору Систем уведомление о размере произведенных затрат. Компенсация произведенных затрат производится Оператором АПК или реализации этапов, указанных в пунктах 3.3.1 - 3.3.2, 3.4.1 - 3.4.2 соглашения, могут быть увеличены по инициативе Инвестора или Заказчика (но не более максимально возможного срока реализации этапа настоящего соглашения, указанного в конкурсной документации), о чем заключается дополнительное соглашение.

В силу пункта 3.7 соглашения инвестор обязан обеспечить содержание АПК до 31.12.2023 (в редакции дополнительного соглашения от 04.10.2018 N 2).

Гарантийное обслуживание АПК обеспечивается Инвестором в течение 12 месяцев с даты ввода АПК в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4.1 соглашения инвестор реализует проект с использованием собственных и (или) привлеченных средств.

Предельный объем инвестиций в соответствии с подпунктом 4.1.1 Соглашения не может превышать 1 089 880 411 рублей с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11 процентов годовых (из них 898 000 000 рублей без учета дисконта).

Сумма, подлежащая инвестированию, определяется по результатам разработки проектно-сметной документации, после ее экспертизы уполномоченными органами (пункт 4.1.2 соглашения).

Согласно пункту 4.1.3 соглашения фактическая сумма инвестиций определяется с учетом проводимых Инвестором или уполномоченным им лицом закупок строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, программного обеспечения, оборудования, на основании заключенных Инвестором договоров и первичных документов (актов выполненных работ, оказанных услуг, накладных и иных необходимых документов), подтверждающих их исполнение. Фактическая сумма фиксируется дополнительным соглашением к настоящему соглашению.

В силу пункта 4.2 соглашения предельный объем инвестиций включает в себя:

Пункт 4.2.1. Объем инвестиций на создание АПК. Данный объем не может превышать 726 991 499 рублей с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11 процентов годовых (из них 599 000 000 рублей без учета дисконтирования).

Пункт 4.2.2. Объем инвестиций на развитие (создание элементов) Систем. Данный объем не может превышать 362 888 912 рублей с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11 процента годовых (из них 299 000 000 рублей без учета дисконтирования).

Согласно пункту 5.2.2.6 соглашения Оператор Систем направляет Инвестору информацию по адресам установки оборудования в рамках проекта по развитию (созданию элементов) Систем, в случае изменения адресов установки оборудования, указанных в техническом задании (приложение 1 к соглашению).

В пункте 5.2.3.1 соглашения предусмотрено, что Инвестор обязуется за счет собственных и (или) привлеченных (заемных) средств подготовить проектно-сметную документацию по созданию АПК и развитию (созданию элементов) Систем в соответствии с техническим заданием (приложение 1 к настоящему Соглашению).

В соответствии с подпунктом 5.2.3.5 соглашения согласование проектно-сметной документации на развитие (создание элементов) Систем осуществляет министерство экономики и конкурентной политики Нижегородской области по сметной части в срок не более двадцати рабочих дней с даты получения.

Согласно пункту 6.10 соглашения в случае нарушения сроков разработки проектно-сметной документации по развитию (созданию элементов) Систем, Заказчик вправе направить Инвестору требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Инвестором обязательства, определенного пунктом 3.3, пунктом 3.4 соглашения, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Соглашением срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от суммы неисполненного обязательства (в редакции дополнительного соглашения от 04.10.2018 N 2).

Как указывает истец, срок реализации первого этапа по созданию КСА на базе РП АПК "БГ" истек 23.10.2017.

Проектно-сметная документация согласована Министерством информационных технологий и связи Нижегородской области 12.10.2018 (Основание: пункт 5.2.3.5 соглашения). Срок завершения первого этапа по соглашению просрочен Инвестором на 355 календарных дней.

Положительные заключения проектно-сметной документации на развитие (создание элементов) Систем получены с нарушением срока на 424 - 1009 дней по 450 объектам, из них: по 390 объектам видеонаблюдения и 60 объектам фотовидеофиксации.

В связи с нарушением Инвестором принятых на себя соглашением от 07.04.2017 N 65-П обязательств Правительством начислена последнему неустойка; по расчету истца размер неустойки (пеней) по направлению создания КСА на базе РП АПК "БГ" составляет 64 859 758 рублей 24 копейки с 23.10.2017 по 12.10.2018. Размер неустойки (пеней) за просрочку получения положительного заключения проектно-сметной документации Общества (видеонаблюдение) из расчета истца с 24.10.2017 по 28.07.2020 составил 13 803 489 рублей 21 копейка; размер неустойки (пеней) за просрочку получения положительного заключения проектно-сметной документации Общества (фотовидеофиксация) с 24.10.2017 по 09.09.2020 составила 5 232 942 рубля 50 копеек. Общая сумма начисленной истцом ответчику неустойки (пеней) за просрочку по первому этапу составила 83 537 282 рубля 45 копеек.

В целях принятия мер по досудебному урегулированию спора Правительство направило в адрес Общества претензию от 09.09.2020 N Исх-416-403302/20. Указанную претензию Общество в письме от 25.09.2020 N 06/05/7887/20 оставило без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Правительства в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пунктов 1 статей 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, связанных с нарушением должником своих обязательств.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательства перед кредитором (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14).

На основании пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды установили и материалами дела подтверждается, что техническим заданием к соглашению предусмотрено, что сроки и этапы работ определяются соглашением.

В соответствии с пунктами 3.3.1 и 3.4.1 соглашения Инвестор реализует первый этап по созданию КСА на базе РП АПК "БГ" не позднее 199 календарных дней со дня заключения соглашения.

Следовательно, инвестор принял на себя обязательства по реализации первого этапа по созданию КСА на базе РП АПК "БГ" и развитию (созданию элементов) в срок до 22.10.2017.

В целях реализации настоящего соглашения стороны обязались создать не позднее двадцати пяти рабочих дней с даты подписания соглашения постоянно действующую комиссию, ответственную за координацию совместных действий, в состав которой должны входить сотрудники ГУ МВД России по Нижегородской области, УФСБ по Нижегородской области. Состав комиссии утверждается решением заказчика (пункт 8.1 соглашения).

Распоряжением Правительства от 09.06.2017 N 894-р в соответствии с названным пунктом создана постоянно действующая комиссия, ответственная за координацию совместных действий по реализации соглашения, утвержден состав комиссии, Положение о комиссии.

Пунктом 1.2 Технического задания к соглашению установлен перечень документов, на основании которых создается КСА на базе РИП, к числу которых отнесено распоряжение Правительства от 03.12.2014 N 2246-р "Об утверждении "Концепции построения и развития аппаратно-программного комплекса "Безопасный город".

Протоколом заседания действующей комиссии от 24.10.2017 принято решение актуализировать дорожную карту по проектированию и созданию АПК "БГ" в срок до 26.10.2017; не позднее 26.10.2017 направить в адрес Общества окончательные требования по концепции построения АПК "БГ". Обществу при создании АПК "БГ" опираться на полученную концепцию.

Пунктом 7 Протокола предусмотрено утверждение решением постоянно действующей комиссии необходимости реализации системы распознавания лиц и специального раздела вычислительной инфраструктуры. Внести необходимые изменения в условия соглашения в части перераспределения предельных значений бюджета между созданием АПК "БГ" и развитием существующих систем.

Протоколом решений постоянно действующей комиссии от 08.11.2017 принято решение сообщить в адрес Общества рекомендованное техническое решение в части программного обеспечению для рубежей видеонаблюдения с возможностью распознавания лиц в срок до 10.11.2017; предоставить в адрес Общества согласованные требования к оборудованию и программному обеспечению специального раздела ЦОД АПК "БГ" в срок до 10.11.2017; предоставить в адрес Общества перечень модулей программного обеспечения "Ангел-IT" рекомендуемых к установке в рамках доумощнения ЦОД ЦКТ в срок до 13.11.2017.

Сторонами подписаны дополнительные соглашения 15.01.2018 N 1 и от 04.10.2018 N 2 к соглашению.

Из материалов дела следует, что проектно-сметная документация согласована Министерством информационных технологий и связи Нижегородской области 12.10.2018.

Таким образом, материалами дела подтверждены допущенные нарушения сроков исполнения инвестором принятых на себя обязательств, в частности, завершения первого этапа по соглашению в период с 23.10.2017 по 12.10.2018 - на 355 календарных дней.

Дополнительными соглашениями, измененным техническим заданием или какими-либо другими документами сроки реализации обязательств (этапов), возложенных на Общество, не изменялись. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Пунктом 3.5 соглашения установлена возможность увеличения сроков реализации этапов, указанных в пунктах 3.3.1 - 3.3.2 и 3.4.1 - 3.4.2 настоящего соглашения, по инициативе Инвестора или Заказчика, о чем заключается дополнительное соглашение.

Общество, приняв на себя предусмотренные заключенным соглашением обязательства, должно было обладать техническими и юридическими знаниями по реализации узкой направленности возложенного на него комплекса мер и мероприятий, и, действуя добросовестно в рамках их исполнения, могло предусмотреть недостаточность установленных сроков с учетом вносимых изменений в документацию.

Доказательств обращения Инвестора с предложением необходимости продления сроков реализации этапов, предложением заключить соответствующее дополнительное соглашение, в том числе в связи с изменением технической документации (положений технического задания к соглашению, условий соглашения), ответчиком вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, действуя добросовестно и разумно, в соответствии с требованиями соглашения, закона и условиями оборота, ответчик имел возможность исполнить свои обязательства предусмотренным законом способом.

Доказательства наличия чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком не представлены.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Однако объективных доказательств, свидетельствующих о совершении Правительством действий, приведших к ненадлежащему исполнению Обществом своих обязательств, а также о том, что Правительство умышленно или по неосторожности содействовало увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не приняло разумных мер к их уменьшению, в материалы дела не представлено.

Расчет неустойки произведен исходя из предельного объема инвестиций на создание АПК, установленного в пункте 4.2.1 соглашения, что составляет 726 991 499 рублей с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11 процентов годовых (из них 599 000 000 рублей без учета дисконтирования).

Суды учли, что расчет неустойки, произведенный истцом, проверен судом первой инстанции и признан неверным, выполненным без учета согласованного сторонами условия пункта 6.10 соглашения, предусматривающего уплате пеней в размере 1/300 действующей на день уплаты пеней ключевой ставки Банка России от суммы неисполненного обязательства.

В пункте 4.1.3 соглашения предусмотрено, что фактическая сумма инвестиций определяется с учетом проводимых Инвестором или уполномоченным им лицом закупок строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, программного обеспечения, оборудования, на основании заключенных инвестором договоров и первичных документов, подтверждающих их исполнение. Фактическая сумма фиксируется дополнительным соглашением к настоящему соглашению.

Кроме того, сумма, подлежащая инвестированию, определяется по результатам разработки проектно-сметной документации, после ее экспертизы, может быть снижена и оформляется дополнительным соглашением (пункт 4.1.2 соглашения).

В материалах дела отсутствует дополнительное соглашение об определении точной суммы, подлежащей инвестированию.

Поскольку соглашение является действующим, а срок обеспечения содержания АПК установлен до 31.12.2023, то определить фактический объем вложений инвестора по соглашению не представляется возможным, в связи с чем судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о необходимости применения при расчете неустойки предельного объема инвестиций, установленного пунктом 4.2.1 соглашения (726 991 499 рублей), с применением ключевой ставки Банка России, установленной на момент рассмотрения дела (5 процентов годовых).

Таким образом, суд пересчитал размер неустойки с 23.10.2017 по 12.10.2018 по направлению создания КСА на базе РП АПК "БГ" и с учетом заявленного ходатайства о ее снижении на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации с целью соблюдения принципа соразмерности ответственности последствиям нарушения обязательства, учитывая сроки допущенных ответчиком нарушений, счел возможным снизить размер неустойки с 43 013 663 рублей 69 копеек до 5 376 707 рублей 96 копеек (в восемь раз), посчитав такой размер ответственности отвечающим принципам справедливости с учетом обстоятельств дела и достаточным для обеспечения восстановления нарушенных прав истца, соответствующим принципам добросовестности и разумности.

Расчет суммы неустойки за просрочку получения положительного заключения проектно-сметной документации Обществом (видеонаблюдение) судом произведен с учетом необходимости применения фактической даты изменения адресов установки согласно протоколам комиссии от 24.07.2017 и 10.10.2017, стоимости проектно-изыскательских работ, отраженных в актах выполненных работ между ответчиком и подрядчиками, и принятых положительными заключениями МинЭк, что составило 1 208 718 рублей 47 копеек, в том числе 750 824 рубля 22 копейки по системе видеонаблюдения и 457 894 рубля 21 копейку по системе фотофиксации.

Оснований для снижения размера неустойки в указанной части суд не установил ввиду отсутствия доказательств явной несоразмерности размера неустойки нарушенному обязательству.

Указание на нерассмотрение судом апелляционной инстанции ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств подлежит отклонению, поскольку в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Наумовой Е.Н. в отпуске на основании определения суда от 28.10.2021 произведена ее замена на судью Ковбасюка А.Н; определением от 11.11.2021 в связи с нахождением судьи Ковбасюка А.Н. в отпуске произведена его замена на судью Наумову Е.Н.. Рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждый раз начиналось сначала.

Представитель Общества в судебных заседаниях 28.10.2021 и 11.11.2021 не поддержал заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, ввиду чего оно фактически судом не рассматривалось.

При этом дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассмотренном случае из аудиопротоколов и дополнения к апелляционной жалобе следует, что заявитель в качестве дополнительного доказательства приобщил дополнительное соглашение от 25.06.2021 N 6, подписанное сторонами после принятия решения судом первой инстанции, то есть фактически не существовавшее на дату вынесения судебного акта. Таким образом, в рассматриваемом случае обстоятельство фактического нерассмотрения ходатайства о приобщении дополнительного доказательства не свидетельствует о нарушении нормам процессуального законодательства, повлиявшим на исход дела.

Доводы кассатора о том, что апелляционный суд не в полной мере рассмотрел доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не принимается во внимание, так как неотражение в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны пора не свидетельствуют о том, что судом им не была дана надлежащая проверка и оценка в совокупности.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции исходя из приведенных в кассационной жалобе доводов не установил оснований для отмены состоявшихся судебных актов, поскольку аргументы заявителя не опровергают выводы судов, основанные на установленных по делу обстоятельствах, исследованных доказательствах и нормах права и не свидетельствуют о наличии в принятых решении и постановлении нарушений норм материального или процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или приведших к допущению судебной ошибки.

Компетенция суда кассационной инстанции определена в статьях 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие подателя жалобы с результатами оценки судами имеющихся в материалах дела доказательств и выводами, сделанными на их основе, достаточным основанием для отмены состоявшихся по делу судебных актов являться не может, поскольку такая позиция кассатора по сути направлена на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде кассационной инстанции недопустимо.

Доводов, указывающих на явное нарушение норм материального или процессуального права, которые могли повлиять на исход дела и являются достаточным основанием для пересмотра обжалуемых судебных актов в кассационном порядке, заявителем в жалобе не приведено.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц; изложенные в обжалованных судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены состоявшихся судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.05.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2021 по делу N А43-32918/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.В. Бабаев

Судьи

О.Н. Голубева М.Н. Каманова