Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 апреля 2022 г. N Ф01-693/22 по делу N А43-18312/2021

Нижний Новгород

21 апреля 2022 г.

Дело N А43-18312/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14.04.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.04.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области":

Волковой Е.А. (доверенность от 01.02.2022),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области:

Копытовой О.Г. (доверенность от 17.01.2022),

от Управления капитального строительства и архитектуры администрации Дивеевского муниципального округа Нижегородской области:

Шмелева А.Ю. (доверенность от 01.04.2022),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.08.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021

по делу N А43-18312/2021

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области"

(ИНН: 5260372553, ОГРН: 1135260016891)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.05.2021 по делу N 052/06/105-1444/2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Управление капитального строительства и архитектуры администрации Дивеевского муниципального округа Нижегородской области,

общество с ограниченной ответственностью "ОВК Монтаж",

общество с ограниченной ответственностью "Электронная торговая площадка ГПБ",

общество с ограниченной ответственностью "Курс",

и установил:

государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 26.05.2021 по делу N 052/06/105-1444/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление капитального строительства и архитектуры администрации Дивеевского муниципального округа Нижегородской области, общество с ограниченной ответственностью "ОВК Монтаж", общество с ограниченной ответственностью "Электронная торговая площадка ГПБ", общество с ограниченной ответственностью "Курс".

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 26.08.2021 заявление удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы материального права и сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По его мнению, заказчик обязан принимать контракты (договоры) и по капитальному ремонту для оценки заявок участников открытого конкурса в электронной форме. Кроме того, установление в документации о закупке требований к минимальной стоимости исполненных контрактов (договоров), подтверждающих наличие опыта выполнения работ у участников закупки, не соответствует положением пункта 27(2) Правил. В обоснование своей позиции Управление ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 08.12.2021 N МШ/105064/21.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу и представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя, указав на законность и обоснованность принятых судебных актов.

Представитель Управления капитального строительства и архитектуры администрации Дивеевского муниципального округа Нижегородской области в судебном заседании поддержал позицию Учреждения, просил оставить жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "ОВК Монтаж" обратилось в Управление с жалобой на действия Управления капитального строительства и архитектуры администрации Дивеевского муниципального округа Нижегородской области (заказчик) и Учреждения при проведении открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0832200006621000221).

Антимонопольный орган установил, что 01.04.2021 в единой информационной системе и на электронной площадке ЭТП "Газпромбанк" размещены извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство Центра культурного развития в селе Дивеево Нижегородской области" и документация об открытом конкурсе в электронной форме.

Изменения в документацию внесены 27.04.2021.

В пункте 17 Информационной карты конкурса заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" к оценке принимаются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), за последние пять лет, предшествующие дате подачи заявок на участие в закупке, цена каждого из которых составляет не менее 40 процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Посчитав непринятие заказчиком контрактов (договоров) по капитальному ремонту для оценки заявок участников открытого конкурса в электронной форме, а также установление требования в отношении стоимости исполненного контракта нарушением части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пунктов 27 (2), 27 (3) Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085), Управление решением от 26.05.2021 признало заказчика и Учреждение - нарушившими указанные требования.

Также 26.05.2021 Управление выдало предписание, которым возложило на Учреждение обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме; внести изменения в конкурсную документацию и извещение об осуществлении закупки; продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе в соответствии с действующим законодательством.

Учреждение не согласилось с решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, положениями Закона N 44-ФЗ и Правил N 1085, Арбитражный суд Нижегородской области признал оспариваемые решение и предписание Управления не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы Учреждения, в связи с чем удовлетворил заявление.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В статье 6 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В Российской Федерации обеспечивается свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок. Открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (статья 7 Закона N 44-ФЗ).

На основании пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим законом.

В силу части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок участников закупки заказчик использует в том числе критерий: квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 4 статьи 32 Закона N 44-ФЗ в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок.

В соответствии с частью 5 статьи 32 Закона N 44-ФЗ сумма величин значимости всех используемых критериев составляет сто процентов.

В части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно части 9 статьи 32 Закона N 44-ФЗ не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

На основании пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке, в том числе нестоимостные критерии оценки, к которым относятся качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 27 Правил N 1085 к показателям нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" относится такой показатель как опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

На основании части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что в пункте 17 Информационной карты конкурса заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" к оценке принимаются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), за последние пять лет, предшествующие дате подачи заявок на участие в закупке, цена каждого из которых составляет не менее 40 процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Документация о проведении конкурса раскрывает содержание указанных заказчиком критериев, а также порядок оценки заявок исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, установленный для всех участников закупки, что соответствует требованиям пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

В рассматриваемом случае объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство Центра культурного развития в селе Дивеево Нижегородской области".

Суды обоснованно указали, что при закупке, предусматривающей, в том числе, осуществление работ по возведению несущих конструкций, возведению наружных ограждающих конструкций, устройству наружных сетей, предоставление участником закупки в подтверждение опыта исполнения контрактов (договоров) на выполнение работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства не соответствует требованию подпункта "б" пункта 27 Правил N 1085 о сопоставимости характера и объема выполненных работ, в связи с чем заказчик и Учреждение правомерно не включили эти критерии в документацию открытого конкурса. Поэтому установление для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), является правомерным.

Кроме того, суды обоснованно признали, что документация об открытом конкурсе в части стоимости исполненного контракта соответствует положениям статьи 32 Закона N 44-ФЗ, пунктов 27, 27 (2) Правил N 1085. Так, согласно документации об открытом конкурсе к оценке принимаются контракты (договоры) на выполнение работ по строительству и/или реконструкции объектов капитального строительства, цена каждого из которых составляет не менее 40 процентов от начальной (максимальной) цены контракта, что позволяет оценить опыт участника закупки.

Вывод антимонопольного органа о невозможности оценки лучших условий исполнения контракта не соответствует положениям Правил N 1085, согласно которым стоимость ранее исполненных контрактов является показателем нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки". При этом в соответствии с Правилами N 1085 документацией о конкурсе предусмотрены порядок оценки заявок по указанному критерию и порядок определения количества баллов.

Также суды приняли во внимание, что в отношении спорной закупки (номер извещения 0832200006621000221) неоднократно подавались жалобы, содержащие, в том числе, аналогичные доводы. При этом при вынесении решения от 23.04.2021 по делу N 052/06/105-1083/2021 комиссия Управления пришла к выводу о соответствии установленных критериев оценки заявок, их показателей и порядка подтверждения опыта участников требованиям Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводам о несоответствии оспариваемого решения и вынесенного на его основании предписания статьям 54.3, 99 Закона N 44-ФЗ, Правилам N 1085, а также о нарушении прав и законных интересов Учреждения.

Таким образом суды правомерно удовлетворили заявление Учреждения.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка Управления на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 08.12.2021 N МШ/105064/21 отклоняется, поскольку оно не является нормативным правовым актом, обязательным для применения, вследствие чего не может быть положено в основу принятых судебных актов.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены принятых судебных актов.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.08.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021 по делу N А43-18312/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Домрачева

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова