Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 июня 2022 г. N Ф01-2527/22 по делу N А82-6638/2021

Нижний Новгород

07 июня 2022 г.

Дело N А82-6638/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.06.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области:

Клевцовой А.А. (доверенность от 30.05.2022),

от публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2":

Федосеевой И.В. (доверенность от 01.01.2022),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.11.2021 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022

по делу N А82-6638/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" (ИНН: 6316244766, ОГРН: 1186313040484)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 12.03.2021 N 076/10/18.1-134/2021,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -

публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2"

(ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151),

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление) от 12.03.2021 N 076/10/18.1-134/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ПАО "ТГК-2").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.11.2021 заявление удовлетворено, решение Управления от 12.03.2021 признано недействительным. Суд обязал Управление в установленный законом срок рассмотреть по существу жалобу Общества на пункты 6.1 - 6.4 закупочной документации.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды нарушили нормы материального права. По его мнению, закупочная комиссия заказчика правомерно приняла решение об отклонении заявки Общества. Управление полагает, что пункт 6.5 Технического требования не противоречит нормам действующего законодательства и не влечет ограничение числа участников. Управление указывает на злоупотребление правом со стороны Общества при обжаловании положений документации после принятия участия в закупке и определения ее победителя. Кроме того, возложение судами на антимонопольный орган обязанности по рассмотрению жалобы по существу не позволит восстановить права заявителя, поскольку по результатам закупки договор уже заключен.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

ПАО "ТГК-2" в отзыве на кассационную жалобу и представитель в судебном заседании поддержали позицию Управления, просили отменить принятые судебные акты.

Общество отзыв на кассационную жалобу не представило; надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, представителя в судебное заседание не направило.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 16.02.2021 в Управление поступила жалоба Общества на действия (бездействие) заказчика ПАО "ТГК-2" при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку наполнителя для декарбонизатора для нужд ПАО "ТГК-2" (извещение N 32109901645). В жалобе Общество указало на неправомерное отклонение его заявки и безосновательное предъявление к участникам требований, установленных пунктами 6.1 - 6.5 Технического требования, что, по мнению заявителя, нарушает положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), а также части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения жалобы Общества комиссией Управления установлено, что 19.01.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 32109901645 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки наполнителя для декарбонизатора для нужд ПАО "ТГК-2".

Извещением установлен срок подачи заявок с 19.01.2021 по 29.01.2021.

Пунктами 6.1 - 6.5 Технического требования в составе документации о проведении указанного запроса предложений установлены следующие требования к участникам (предлагаемым товарам):

6.1 наличие у поставщика опыта поставок аналогичной продукции в адрес компаний, осуществляющих деятельность в сфере производства электрической и тепловой энергии за последние 3 года;

6.2 в составе заявки участник должен предоставить договоры с альтернативным заводом-изготовителем, позволяющего обеспечить потребности заказчика в соответствующем товаре в случае остановки основного производства реагента путем поставок идентичного товара, произведенного другим заводом-изготовителем - подтверждается гарантийными письмами от заводов-изготовителей в адрес поставщика;

6.3 наличие в регионе поставки складских помещений, принадлежащих поставщику на праве собственности или аренды, отвечающих требованиям хранения химических реагентов в соответствии с условиями ГОСТ, ТУ. Подтверждается предоставлением копий свидетельств о регистрации права собственности или копий действующих договоров аренды на складские помещения;

6.4 наличие у поставщика собственной аккредитованной лаборатории или договора с аккредитованной лабораторией для выполнения контроля качества поставляемой продукции. Подтверждается предоставлением копией аттестата аккредитации или копией договора с лабораторией;

6.5 поставщик обязан представить (в составе заявки) заключение/протокол аккредитованной лаборатории, подтверждающий факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие - не менее 10000 Н (ньютонов) на одну единицу продукции.

Согласно протоколу от 29.01.2021 N 000002-0001/Р-2021/1 на участие в закупочной процедуре были поданы 4 заявки, в том числе заявка Общества.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок участников и подведения итогов по закупке (N 32109901645) от 08.02.2021 заявка Общества была отклонена по причине несоответствия требованиям извещения и документации о закупке, а именно: участник не предоставил (в составе заявки) заключение/протокол аккредитованной лаборатории, подтверждающий факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие, что противоречит пункту 6.5 Технического требования.

ПАО "ТГК-2" сообщило Обществу, что сопротивление материала к нагрузке на сжатие определяется по ГОСТ 4651-2014 "Пластмассы. Метод испытаний на сжатие" (далее - ГОСТ 4651-2014).

При обращении в Управление с жалобой Общество указало, что установленное пунктом 6.5 требование не может быть исполнено, поскольку невозможно провести испытание на сопротивление материала к нагрузке на сжатие на единицу продукции, так как единица продукции (шарик, используемый в качестве наполнителя для декарбонизатора) не имеет плоских поверхностей и не может быть протестирована по методике ГОСТ 4651-2014, в котором описана методика проведения испытаний материала. В подтверждение своей позиции Общество ссылалось на ответ АО "Институт Пластмасс" о невозможности проведения такого испытания.

С учетом того, что методика проведения испытаний на сжатие, указанная в ГОСТ 4651-2014, предполагает изготовление отдельных образцов из материала установленной формы, Управление признало возможность представления в составе заявки заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающего факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие - не менее 10000 Н (ньютонов) в отношении материала.

По мнению Управления, пункт 6.5 Технического требования не противоречит требованиям действующего законодательства и не влечет ограничение числа участников.

Управление оставило без рассмотрения довод заявителя о неправомерном предъявлении к участникам закупки требований, установленных пунктами 6.1 - 6.4 Технического требования, поскольку заявка Общества была отклонена на основании пункта 6.5 Технического требования.

Решением Управления от 12.03.2021 N 076/10/18.1-134/2021 жалоба Общества признана необоснованной.

Общество не согласилось с данным решением и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Руководствуясь статьями 2, 4, 198, 201 АПК РФ, статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, статьей 3 Закона N 223-ФЗ, Арбитражный суд Ярославской области признал оспариваемое решение незаконным и удовлетворил заявление.

Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ.

Из пункта 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на антимонопольный орган.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установили суды, при обращении в Управление с жалобой на действия заказчика закупки Общество указало на неправомерность отклонения его заявки со ссылкой на непредставление заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающего факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие.

Действительно, пункт 6.5 Технического требования документации о закупке предусматривает требование к поставщику в части представления в составе заявки указанного документа.

В отношении толкования данного требования суды, учитывая пояснения Управления и ПАО "ТГК-2" о том, что названное заключение/протокол предполагает исследование продукции в соответствии с ГОСТ 4651-2014, указали, что в пункте 6.5 Технического требования имеется ссылка на необходимость проведения испытаний на единицу продукции, которая в данном случае представляет собой полый, пластиковый шарообразный предмет.

Согласно письму акционерного общества "Институт пластмасс имени Г.С. Петрова" от 09.03.2021 N 5726/2021 испытание подобной продукции по методике ГОСТ 4651-2014 невозможно, поскольку такое понятие, как "сопротивление материала к нагрузке на сжатие", в указанном ГОСТе отсутствует, в нем не содержится методики испытания готовых изделий, у которых отсутствуют плоскопараллельные грани.

Из материалов дела следует, что иные участники закупки представили протоколы испытаний готовой продукции, выполненные ТОО "Бенджион" и ООО ФПГ "РОССТРО". Обозначенными лабораториями проведены испытания на сжатие трех образцов продукции, а не материала, из которого данные образцы изготовлены.

С учетом изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что ни один из участников закупки не представил в составе своей заявки протокол испытаний, указанный в пункте 6.5 Технического требования, проведенных согласно разъяснению самого заказчика, в соответствии с методикой ГОСТ 4651-2014.

Следовательно, пункт 6.5 Технического требования в составе закупочной документации суды признали неоднозначным, допускающим двоякое толкование, противоречащим пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Как верно отметили суды, Общество являлось участником закупки и на него распространялось действия пунктов 6.1 - 6.4 Технического требования. То обстоятельство, что заявка Общества была отклонена по конкретному основанию (по несоответствию пункту 6.5 Технического требования), не лишило его права обжаловать иные положения документации. Установленные пунктами 6.1 - 6.4 Технического требования положения не могут быть признаны не относящимися к заявке Общества.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, суды правомерно признали оспариваемое решение незаконным и удовлетворили заявление Общества.

Кроме того, в целях восстановления нарушенных прав и законных интересов Общества суд первой инстанции обоснованно обязал Управление повторно рассмотреть жалобу Общества на пункты 6.1 - 6.4 Технического требования, поскольку в данной части жалоба не рассмотрена. Примененная арбитражным судом правовосстановительная мера направлена на должную защиту нарушенных прав заявителя.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не противоречат им и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Вопреки доводам Управления наличия признаков недобросовестности или иного злоупотребления правом в действиях Общества суды не установили.

Оснований для отмены принятых судебных актов у суда округа не имеется.

Возражения третьего лица на решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций, приведенные в отзыве на кассационную жалобу, не рассматриваются судом кассационной инстанции, поскольку ПАО "ТГК-2" не обращалось в окружной суд с кассационной жалобой об отмене или изменении данных судебных актов.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку Управление на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.11.2021 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022 по делу N А82-6638/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Домрачева

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова